对我国缔约过失责任理论和实践一点思考

张毅

内容提要：
缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，我国民事法律对此也做出了一定的规定。但由于理论争议较大，缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手，对我国缔约过失责任的类型、适用条件、表现形式，空间范围和时间范围、赠与合同中的信赖利益，与侵权行为的责任竞合等理论和实践中产生的一些问题作一反思及研讨，并对我国的相关立法进行评介并提出完善意见。
关键词：
有效型缔约过失责任、先合同义务、缔约过失责任产生的空间和适用的时间范围、责任竞合。
一、 前言
缔约过失责任，又称前契约责任 ，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定 ，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，因对缔约过失责任不同范围不同理解所下的概念各不相同。总的概念要素是一致的，本人认为总的定义可以为：缔约过失责任是指当事人一方或者双方违反先合同义务而应承担的法定责任。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任,也不是侵权责任，虽然在其历史发展过程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此，交易是个过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后成交。法律保护交易，应该是对整个过程加以全面的规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的；接触磋商的保护通过无主给付义务的法定债这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。由于我国对缔约过失责任规定简单故存在争议多，同时缔约过失责任作为民法理论问题在许多方面仍待完善，有待进一步研究。基于此，本文就几个问题略作探讨。
二、缔约过失责任分类和我国缔约过失责任分类规定的定位
目前对我国缔约过失责任的分类主要有四种不同的观点，第一种狭义型：是合同未成立型也称传统型，认为缔约过失责任是以合同不成立为前提 。第二种广义型：包括合同未成立型和合同无效型 。这里的合同无效型不仅仅指合同法效力中的无效合同（合同法第52条），还包括可撤销合同和效力待定合同无效后的缔约过失责任，但不包括附条件合同（合同法第45条）无效后的情况，因为严格地讲附条件合同是以合同成立为基础的，其信用危机的产生时间是在合同成立后，故不能讲其有违反先合同义务的前提，因而不符合缔约过失责任的条件。（对此下面另叙）。第三种最广义型：是在第二种观点的基础上再承认合同有效型 。同样这里的有效也是广义的不仅指合同生效后的缔约过失责任还指可变更和可撤销合同变为有效合同后的缔约过失责任。第四种是承认合同未成立型和合同有效型 。本人同意第三种观点，本人认为我国合同法的立法和司法近年有了许多变化和发展，原先的较为传统的观念已经不适应形势的需要，有必要进行反思，本人主要理由是一、立法上我国合同法第42条没有限定过失责任的种类也就是说该条没有言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。二、司法实践上的客观需要，使承认合同有效型缔约上过失责任成为可能，从有利于对当事人的合理保护角度讲，合同有效型缔约上过失责任在理论上和司法实践中实际上也已经有意无意地得到在运用和承认，如实践中一个现实的必须解决的问题：可变更和可撤销合同变为有效合同或合同有效但存在信用过失对相对当事人造成损害的案件如何处理及法律依据，可变更和可撤销合同变为有效合同中多数人认为只有承认此合同中存在补偿责任，才能解决当事人不行使撤销权时的利益失衡问题。如崔建远教授指出，我国民法也应承认合同因重大误解或显失公平而被变更时，可产生缔约过失责任。因为在合同存在着重大误解或显失公平的原因时，无论是被撤销还是被变更，对于无过错的受害人均有保护的必要，责令有过错的缔约人赔偿受害人的损失，都具有相同的理由。民法通则第61条第1款仅规定在合同被撤销时可产生缔约过失责任，排除了合同被变更时的缔约过失责任，并无充足的理由 。曹士兵法官也持此类似观点，他认为相对无效合同，相对于绝对无效而言，受利益损失的当事人有撤销合同的权利，合同在撤销后归于无效，按无效合同处理。但当事人也有选择不撤销合同，让合同有效的权利。合同在不撤销的情况下，合同相对人对受损失的当事人所负的赔偿责任应是必要的，如因显失公平成立的合同，受损失方在接受合同标的的情况下，受益方对损失方给予补偿的责任。可是我国《合同法》也做了类似民法通则第61条第1款的规定，但《合同法》第54、55条及58条并没有规定变更合同后能发生赔偿责任，如不承认有效型过失责任就会出现客观上需要合同相对人对受损失的当事人承担赔偿责任但是却没有法律依据的矛盾，如法官强行以法理追究当事人的民事责任就会有无根据地创造责任类型之嫌。对此如果承认合同法第42条中的缔约过失责任中包括有效型的缔约过失责任就可以很好地解决上述立法和实践存在的无法可依的矛盾问题，我们就可以用合同法第42条为依据处理好受害人的损失。同样在合同生效后也存在受害人可能因对方在订立合同过程中的信用过失造成当事人一定的损害的情况如企业买卖合同中遗漏债务造成买受方损失，出卖方在买受方在接受企业的基础上对买受方承担的补偿责任。同样会出现如果不承认有效型过失责任，则合同法中没有相应的赔偿的法律规定，实践和立法的矛盾同样也存在。曹士兵法官将上述两类合同有效的过失赔偿责任统称为补偿责任，并明确认为第二类有效型合同的补偿责任是合同生效后的缔约责任，也属于缔约过失责任，如果将我国合同法规定的缔约过失责任扩大到合同生效阶段，就无需用补偿责任来解决当事人之间的利益失衡了。而所谓的补偿责任法律依据显然是无处可寻的，只有从立法的价值上做出判断。另外，曹士兵法官还在《合同法中的责任体系》一文中明确认为缔约过失责任的产生与合同效力没有关系 ，实际上是认为合同生效后并不排除缔约过失责任的责任追究。三、从比较法看自1912年德国法院判决采纳有效场合的缔约责任后，肯定合同有效缔约合同的缔约过失一直成为通说见解。从各国立法规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如1940年《希腊民法典》第198条之规定：于为缔结合同磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。此规定隐含的意思是：缔约之际因过失致相对方损失，契约已成立，也应负缔约责任。该规定只不过强调契约未成立这种情况而已。台湾省近年民法债编修订中，在第254条之1规定：契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情表之一者，对于非因过失而信其契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任。一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏者，三、其他显然违反诚实信用原则者 。从台湾省的此规定可以看出其规定的缔约过失责任仅调整“合同未成立时”的信用过错，对比之下我国合同法对缔约过失的规定显然大部分是参考了台湾省的规定，从而二者规定是大同小异的，异在何处呢？主要异在我国合同法没有使用“合同未成立时”而是使用了“在订立合同过程中”的语句，只是要求违反信用的行为必须产生在订立合同过程中也就是合同成立前。再对比台湾省民法和《希腊民法典》上述缔约过失责任的规定可以清晰地发现，台湾省是以合同未成立为缔约过失责任的必要条件，而希腊不以合同未成立为缔约过失责任的必要条件，两者的差异明显不同，我想我国立法者如果有意排除无效型和有效型缔约过失责任完全可以参照台湾省的立法方式使用“合同未成立时”来限定。根据我国新《合同法》规定，缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件，只是要求违反先合同义务的行为必须发生在合同缔约过程，有效型责任从构成要件上讲也是完全符合合同法第42条的，因此本人认为我国合同法没有限定条件当然可以做包括无效型和有效型缔约过失责任的理解，从逻辑上讲这也是缔约过失责任概念外延周延的表现，不然只能说是立法的失误。
本人认为承认我国合同法包括生效型责任应是合同责任体系的发展和进步。我国各界也不断有更多的学者和论著、文章承认了此观点，如崔建远《合同责任研究》、韩世远的《合同法总论》、曹士兵《合同法中的责任体系》等。此问题已经并不是简单的学理争论问题而应是有重大立法和司法实践意义的问题，未来的民法典立法对此应该有所反思。
三、具有可归责性（过错）问题
具有可归责性（过错）问题发生的认定及司法实践意义是防止缔约过失责任任意扩大适用的关键，因此是必须注意的事项之一。当事人在签约过程中讨价还价，最后没有达成协议是正常的。缔约过失责任不是为了约束正常经济交往中的各方，而是为了约束违背诚实信用的当事人并对由此受损失的对方给予救济。因此要区分正常的退出谈判和恶意磋商，区分信息不全和故意隐瞒重要事实和提供虚假情况，以避免缔约过失责任的泛化。但这往往在实践中是认定的难点，因此是适用好缔约过失责任制度的重点，而对此的关键就是要正确认识和把握缔约过失责任的概念中的过错要件，对过错原则须有一个恰当的认识。所谓过错，是一个主客观相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上或道德上应受非难的行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种形态。故意是指行为人预见到自己的行为会造成对方利益的损害，仍追求或放任这种损害发生的主观心态。过失又可分为因疏忽大意的过失和过于自信的过失，前者是指行为人应当预见到自己的行为会造成对方利益的损害，因疏忽大意而没有预见到的一种主观心态，简称疏忽；后者是指行为人已经预见到自己的行为会造成对方利益的损害，但自信能够避免却并未能够避免损害发生的一种主观心态，简称懈怠。 缔约过失责任虽然名为“过失”责任，但决不能将缔约过失责任仅仅理解为过失责任，故意不构成缔约过失责任。事实上，这里的“过失”是指过错，包括我们现在所说的故意和过失，缺少任何一方面都将是跛脚的。这里包含了两层意思：(1)、过错是缔约过失责任的构成要件，当事人的行为导致其承担缔约过失责任时，其行为时的主观心态必须具有故意或过失。过错应当是当事人承担缔约过失责任必需的一个构件，如果当事人行为时并不具备主观过错，就可以不承担缔约过失责任。(2)、过错是缔约过失责任的归责原则。所谓归责原则，是指使当事人承担缔约过失责任的依据和准则。过错是一种重要的归责原则，正是由于当事人具有主观过错的心态，故意或过失的行为造成他人信赖利益的损失，才应当承担缔约过失责任。过错是行为人承担缔约过失责任的重要依据，坚持过错原则，也是作为民法基本原则之一的诚实信用原则的本质要求，它不仅能制裁和教育责任人，同时也具有淳化道德风尚，提高公民素质的作用。强调过错是缔约过失责任的要件，但是并不是有过错都要承担责任，也就是在无效合同缔约过失责任中，如果受损失一方对合同自始会无效在主观上有故意或者重大过失的，其损失应当自行承担，也就是说，该当事人独自承担损失的后果，而不能要求对方分担。这往往是司法实践运用中的盲点，是要十分注意的。
四、约过失责任的适用范围
也就是对合同法第42条，特别是对“其他违背诚实信用原则的行为”（合同法第42条第3项）这一口袋条款如何理解，此问题是缔约过失责任中争议最大，司法实践适用中难点最大的问题，如合同法第42条第1项有学者认为此项规定为缔约过失责任不妥，是属真意保留范畴而不应适用由缔约过失责任来规范 ；缔约过失责任的主要表现情况是什么？；缔约过失责任的情况产生于何阶段（适用的空间范围）；追究缔约过失责任的时间性如何？（适用的时间范围）；缔约过失责任是法定责任而以“其他违背诚实信用原则的行为”概括是否妥当，在实践中此种法定责任的适用变成法官的司法认知和自由裁量，与真正意义上的法定责任的概念是否矛盾？等等。
本人认为在司法实践中主要应根据缔约过失责任的构成要件（即存在违反先合同义务的行为、主观上有过错、造成损害结果的存在、行为与损害间存在因果关系）给予认定，可按缔约过失责任的分类进行具体确定。由于笔者同意缔约过失责任上述第三种分类法，因此认为“其他违背诚实信用原则的行为”主要有以下表现形式：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)泄露或者不正当地使用对方的商业秘密；(4)未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；(5)歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；(6)要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；(7)悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；(8)违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；(9)因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；(10)依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；(11)效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害；(12)缔约一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；或以合法形式掩盖非法目的；或因一方过错使订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效；(13)可撤销合同被变更的情形。（14）因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形。（15）合同有效但订约中过失（遗漏）造成相对方损害的。（16）其他违反先合同义务致使相对人受到损害的行为。本人认为为了指导法官正确适用法律，使法律的适用有确定性和预见性，更加体现法定性，可以像对《婚姻法》的法定离婚条件“夫妻感情确已破裂，调解无效”做出司法解释一样将上述“其他违背诚实信用原则的行为”的缔约过失的具体情形做出司法解释。缔约过失的具体情形确定后与此相对应、密切相关的另一个问题是作为缔约过失责任适用前提的先合同义务，如何确定是否已存在于当事人之间，即先合同义务的存续期间如何把握，对此问题实践中争议是比较大的。对于先合同义务的违反及判断标准通说认为一般情况下，自要约生效开始产生先合同义务比较适合。另外是否承认“社会生活安全义务”也和适用范围有密切联系。最为典型的是若某人进入商场时，刚推开门，商场的玻璃门掉下来，将其手划伤。商场是否构成缔约过失？对此有主张肯定缔约过失责任与侵权责任竞合，由受害人选择主张 。另有主张强调缔约上过失责任的发生须以当事人之间有缔约上的联系（缔约关系）为前提，否则，无从发生合理信赖也无从出现由诚信原则产生的义务。设例中双方没有形成缔约过失，甚至很难确定受害人具有购货之意思或订约意图，故不构成缔约的过失。该见解进一步主张，即使某人进入商场后，因为商场中的路面很滑而摔伤，或者因为商场悬挂的物品掉下砸伤，也不能认为商场构成缔约过失，其原因在于受害人进入商场并不意味他已经和商场发生了缔约上的联系，他与商场并没有发生任何实际的接触，很难确定他具有明确的缔约意图。更何况进入商场的人较复杂，随便逛逛的很多，不能说进入商场就是要订约，故设例中的受害人的损失只能按侵权责任而不能按缔约上的过失责任处理 。笔者同意第二种观点，第一种观点是将“社会生活安全义务”纳入了先合同义务的范畴，如此显然是违反了先合同义务的真正含义而做出了扩大的学理理解。如此必然会造成缔约过失责任的滥用。另缔约过失责任的发生可否发生在要约发出之前也是界定缔约过失责任的一个争议点。有人认为在一些例外的场合也可以将缔约过失责任界定在要约发出之前。如一方当事人发出要约邀请，而另一方当事人与之进行谈判磋商，此时应认定当事人具有订约的意图，因此在该场合，应将这种先合同义务界定在发出要约邀请之后所为磋商之时 。又如进行虚假广告招揽顾客也会引发要约邀请过失责任 。本人不同意此观点，因为先合同义务是随着当事人之间的接触及信用关系的增强而逐步产生的，是一个逐渐发展的过程，其本质决定了它只能以一定的信用状态为标准作为确定某一明确的点作为其起止时间的标志。一般来说，双方刚开始接触时，彼此间的信用度较弱，所以对对方的期待和义务也较弱，如此时一方就做出了相当的付出，这是违反一般的交易所应有的注意的，即违反了自我保护的注意义务，因此而受到的损失不属于信赖利益的损失，应由其自己来承担。但如果双方已经有了较多的实质性接触，信用关系已在当事人之间产生，此时，一方当事人基于信用关系向对方做出一定的付出，这种付出如果由于对方对信用关系的违反而受到损失，则属于缔约过失责任，应由违反信用的一方赔偿损失，本人认为要约邀请作为合同缔约的特殊阶段其本身的性质在法律上就没有任何约束力，也就是讲合同法上本身就不对其要求当事人有一定相互制约关系，而是一种相对松散的关系，因此不应认定双方当事人在此阶段有一定的信用上的联系，也就无从谈起双方间存在相互的注意等义务，从而在实践中应排除缔约过失责任可产生在该空间范围内。本人认为上述第一种情况都没有就合同的实质内容进行商谈从而双方当事人的相互注意义务是十分弱的，不应属于先合同义务的范畴。而第二种情况如果形式上具备了要约的要件即使实质上是虚假的本人认为也应归类于要约的范畴，如果形式上不具备要约的要件则理由同上双方当事人还没有产生包含实质性内容的表示，属当事人草率地轻信对方，就其遭受的损失无权要求赔偿。因此，本人认为确认缔约过失责任可以发生在要约邀请的判断是错误的，必然会使缔约过失责任任意扩大适用，是不切合实际也同法律宗旨是相违背。本人认为缔约过失责任的起点是单一的，只能是从要约算起。因为在合同订立过程中只有从要约发出时起当事人之间的关系才开始进入所谓的实质信用关系阶段，也才产生相互间的特定关系，从而有保护当事人信赖利益的必要，对此有学者在给先合同义务下定义时就给予了肯定，其认为先合同义务是指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明、告知、注意等到义务 。
缔约过失责任适用的空间范围，主要是指导致适用缔约过失责任的法定事由产生的阶段性问题，即这些法定事由可以在契约历程中的哪些阶段产生。这个问题也是一个争点，传统理论多将缔约过失责任限定在缔约阶段，认为适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的缔结阶段，也即将缔约过失责任适用的空间范围限制在订立合同阶段。我国合同立法也是如此界定的（见合同法第42条）。但是对此界定也受到了不断发展的合同理论和实践的严厉的冲击，主要体现在合同成立后确定合同效力阶段也同样存在缔约过失责任适用的空间。对此作为司法实践者的曹土兵法官也认为合同法第42条规定的责任其特点之一是义务发生在合同成立或生效之前， 曹土兵法官显然是以实践的需要来理解的，但从学理上解释合同法第42条中的“订立合同过程中”不应包括合同成立至合同生效这段时间，因为合同的订立一般由要约和承诺两阶段组成，完成了两阶段达成协议就成立了合同。争点的产生如：在附条件合同中，在条件尚未成就之前，一方因恶意促成条件成就的，应视为该条件不成就，此时恶意一方应承担什么责任？一种观点认为，应按违约责任处理，而理由是合同成立 。本人认为，不能仅因为合同已成立就适用违约责任，毕竟该合同没有发生法律效力。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”就是说，违约责任适用的一个前提就是合同必须生效。因为只有在合同生效后，才能在当事人之间产生法律拘束力，才能形成有效的合同关系，债务人才负有必须履行合同债务的义务。相反，如果合同只是成立而没有生效，则当事人之间没有形成有效的合同关系，债务人也没有必须履行债务的法定义务，也就无从适用违约责任。在附条件合同中，一方当事人的恶意促成条件的成就，并不能使合同生效，故适用违约责任也就无从谈起。那么，如何制裁恶意阻拦合同成立的一方当事人呢？从结果分析缔约过失责任显然是一种理想的选择。然而附条件合同是已成立的合同，没有生效是因为所附条件的不成就，所附条件的不成就是因为一方当事人恶意阻碍或延续其成就，这种恶意发生在效力确定阶段也就是讲是发生在合同成立之后，显然不符合合同法42条规定必须产生在合同成立之前的限制性条件。那如何解决呢？又如：《中华人民共和国担保法》规定法定登记的抵押权要求以登记为合同生效要件，因此在合同法生效后，对与债权人签定抵押合同后又恶意拒绝登记的抵押人虽然抵押合同不生效，抵押权自始未设立，是否可以依合同法第42条（三）的规定，裁决其对债权人承担赔偿责任。此例亦是表现为合同成立后效力产生前的信用问题。从结果选择角度讲本人认为适用缔约过失责任不无道理，可以恰如其当地使当事人受到保护。因此缔约过失责任的定义中对缔约过失责任的法定事由的产生阶段应给予扩大是立法必须反思的问题。在实践中出现上述情况如不承认此阶段上述行为是缔结过失责任范畴那么以何法律依据保护受害人的合法权益呢？没有具体的法律依据对此就不保护了吗？显然上述二例是要给予保护的，也是民法公平、信用原则的客观要求，但是如保护只能以民法原则规范，但都以民法原则作为定案的准绳，不正是体现了我国合同法的不完善吗。本人认为对此的解决方法就是在未来我国民法典的制定中要将缔约过失责任的发生阶段“订立合同过程中”改为“订立合同过程中或合同成立后尚未生效前”或者明确规定上述两类情况造成当事人信赖利益损失的比照缔结过失责任适用。
缔约过失责任适用的时间范围也是一个不可回避的重要问题，是指在什么时间可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。此问题和缔约过失责任的分类相联系。我认为可以适用于合同的整个过程也就是可以适用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。笔者认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑 以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形 ，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。
五、赠与合同中的信赖利益问题
在实践中赠与合同中的缔约过失责任运用争议较大，现实例评释说明缔约过失责任是否适用于赠与合同的法理性：
（一)案情：被告崔某为一个体户，长期在外经商。2000年5月初被告返回家乡时发现原告(某街道幼儿园)房屋年久失修，且拥挤不堪，便主动提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月底找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协 议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受的损失是由于其自己原因造成的，他不应承担任何责任。
王利明教授认为本案首先要确定合同是否成立。他认为本案合同是不成立的，理由是赠与合同乃是一种单务的、无偿的合同，即赠与人仅单方面承担移转财产给受赠人的义务，而受赠人并不需要履行一定义务，更不需付出相应的对价。如果认为赠与合同是诺成合同，使赠与人在达成协议时起承担赠与义务，一旦赠与人不能交付赠与物即要强制赠与人交付，对赠与人来讲未免过于苛刻，同时必然混淆了赠与和一般具有交换内容的合同的区别。另一方面，如果双方达成赠与合意以后，赠与人撤回其赠与而使受赠人遭受损害，尽管受赠人不能依据合同获得补偿，但并非不能得到补偿，他完全可依据缔约过失来得到补偿。尤其应当看到，我国司法实践历来承认赠与合同为实践合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”该规定在适用中是行之有效的，据此，我们可以认为赠与合同自赠与人实践交付赠与物是成立是比较妥当的。并认为，我国新《合同法》立法表述有所改变，第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”第186条规定，“赠与人在受赠财产的权利转移之前可以撤销赠与。”虽然没有明确规定赠与物交付是赠与合同的成立要件，但规定受赠财产的权利转移之前赠与人享有撤销权，但这里的撤销是指对合同的撤销还是对缔约承诺的撤销，没有明文表述。这个观点实际上是传统民法的实践合同说与诺成合同说的折衷，其立法宗旨也意在保护无偿赠与人的利益。从民法解释学的角度不妨可以将第186条解释为对承诺的撤回，则标的物交付前合同尚未成立，以和传统民法的实践合同说及民法通则的司法解释保持一致。基于以上分析王利明教授认为所谓缔约过失责任，我国《合同法》第42条有所规定，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。契约关系是一种基于信赖而发生的法律上的特别结合关系，缔约上的过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同未成立或者虽然已经成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。若合同已经有效成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，就不应适用缔约过失责任，因此本案认为合同未成立，由赠与人承担合同缔约过失责任。
对此本人对王利明教授的上述案例分析持不同观点，首先本人认为赠与合同已经有效成立。赠与合同是否是诺成合同学说争议较大，《合同法》颁布前司法实践是以实践合同为办案出发点的，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定就是证明。《合同法》既没有像明文规定保管合同为实践合同那样规定赠与合同，也没有将“以赠与物的交付为准”的司法解释纳入，依据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”，第44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，赠与合同采纳了诺成合同说，交付为合同的履行。对此许多立法专家意见也较为统一，认为《合同法》关于赠与合同的规定不同与民法通则及其意见的规定，是一种诺成合同 。因此从诺成合同的观点出发，本人认为本案应认定为赠与合同已经成立，故不适用过失责任，由于本例中的赠与是具有社会公益、道德义务的性质的赠与合同，因此根据合同法第148条规定具有不可撤消性。当事人通常要依约履行合同，但案例的情况是赠与人后来没有依约履行赠与义务，如果赠与人的经济状况没有变化，则应强制其履行并承担其它违约责任。如果赠与人的经济况状显著恶化符合《合同法》第195条的规定的情况，则赠与人可以不再履行赠与义务，王秩博士称此条为赠与合同的法定解除 。由于不履行赠与的行为是合法的，但在客观上造成了合同受赠方的损失，如何公平处理呢？法律依据何在呢？对此本人认为法律依据是：《合同法》第195条、第94条第（5）项、第97条。理由是第195条属于第94条第（5）项规定的法定解除合同情况，而法定解除后当事人可以依据第97条规定要求赠与方承担合同解除的责任。综上，本人认为本例不存在适用缔约过失责任的条件,显然按本人的观点处理此例受赠人可以受到更好的法律上的保护。
六、合同法第42条、43条与民法通则第61条及合同法第58条的关系及适用
也就是对上述法条间是否矛盾及如何适用问题，这里又涉及通则第61条是否是属过失责任的规定范畴。，对本条的性质学理上有不同的观点。有学者认为就民法通则61条的争论，仅是一种理论上对法条的解释，并认为从该法条立法理由中也找不到其是否是关于缔约过失责任的规定，还认为如果将该条解释为是对责任的规定，也仅仅是一种对民事行为无效或撤消后当事人承担责任的一种解释问题 。本人认为上述观点是不正确的，不可否认该规定是对民事行为无效或撤消后当事人承担责任的规定，但不可认为其就不属于过失责任的范畴。因为所谓范畴是指人的思维对客观事物的普遍的概括和反映。是对一定范围内的事物的反映。只要是该范围内的某一部分的规定就都应属某一特定范畴。该学者还认为如果将民法通则第61条（合同法第58条）规定理解为是关于缔约过失责任的规定，必然会引发另一问题即如何协调其与合同法第42条规定、第43条的关系问题。比如，一方当事人实施了合同法第42规定的行为，造成了合同无效或被撤销，此时应适用合同法第58条（民法通则第61条）还是合同法第42条的规定？又如，在合同被确认为无效或撤销的同时，一方当事人又实施了合同法第3条规定的行为，此时应适用哪条的规定，必然会造成合同第58条或民法通则第61条的弱化与虚无，使用该条规定必然会造成民法逻辑体系的紊乱。最终解决办法，必然是对第42条、第43条做出解释或修正。我不同意此讲法，我认为两规定并不矛盾，理由是1、合同法第42、第43条的规定是对缔约过失责任的总体规范，是属于一般性的总体规定，而通则及合同法第58条仅是对民事行为无效或撤消后当事人承担责任的具体规定，二者是一般和特殊的关系。因此二者并不矛盾。在适用上，应以特殊优先适用为原则。此种立法方式在合同法立法中是十分普遍的，如合同法第124条本法分则或者其它法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法则或者其他法律最相类似的规定。诉讼法中采此方法立法更是普遍。因此我们总不能认为有了一般的规定就不可以对特殊领域做特殊性的规定，显然上述二者有矛盾的讲法是不对的。本人认为不但不是立法矛盾而是立法技术的成功运用。实践中应按上述适用原则适用，正确处理二者的关系。2、有人也许会提出合同法中无效情况并非都是由合同成立后无效型的过失责任中的情况引起的。也就是讲合同的无效并不都是当事人违反基于诚实信用而产生的法定的先合同义务，如《合同法》第59条之规定，在当事人恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的情形下不适用于缔约过失责任，然而无论是基于何种原因造成合同的无效法律上对后果的处理要求上是一致的。我想立法者出于立法方法论的角度考虑，不分别重复地规定无效型缔约过失责任的责任方式和非无效型过缔约过失责任的责任方式，而规定统一的合同无效的责任方式，可同时适用上述二种无效的情况，如此既解决了重复规定的问题又有利用司法实践掌握和操作，正是立法科学性的体现，可谓一举二得。
七、缔约过失责任和侵权责任的竞合
目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。同时我认为也可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案呢？是否充许当事人做出法律选择。对此我国的民事法律都没有做出相应的规定，本人认为民法典制定时应予考虑。从更好地保护受害人的价值观出发，我认为应比照合同法侵权行为和违约行为责任竞合可以由当事人选择法律适用的原则出发，也应充许受害人选择对其有利的法律适用。基于上述认识我认为过失责任和侵权责任并不是井水不犯河水而是有相互竞合的情形。只有承认并充许受害人选择法律的适用才可以最大程度地保护其合法权益，真正地实现社会公正。
八、结语
由于缔约责任是一个相对较新的问题，理论和判例都还在发展，有一些新出现的问题尚待研究，如缔约责任的请求权的时效问题，未成立型的缔约过失责任中已交付财产（定金、保证金、预付款、来料加工的标的物等）的返还责任规定问题，有效型缔约过失责任中可否承认合同的解除权等。





主要参考资料
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