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当事人对明知以自己名义签订的合同是否应当承担民事责任?/秦昌东

时间:2024-07-07 15:21:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9036
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当事人对明知以自己名义签订的合同是否应当承担民事责任?

基本案情:
刘某、陈某均系某A有限责任公司的股东,张某为该公司的会计。2002年,张某以刘某的名义与陈某签订了股权转让协议,约定将刘某在A公司的股权转让给陈某,并约定了转让价格。刘某知道张某以自己的名义与陈某签定了股权转让协议,但认为其未授权张某且也未在协议上签字,协议对其不发生法律效力,故未作任何表示。协议之后,陈某要求刘某履行协议的相关义务,刘某认为其与陈某之间并无任何有效约定,拒绝转让股权。陈某起诉。
本案的争议焦点即为:刘某明知张某以自己名义与陈某签订了股权转让协议而未作否认表示,该协议对刘某是否有效?
一种观点认为:根据我国《民法通则》第六十六条的规定,没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。刘某知道张某以自己的名义与他人签订股权转让协议,未作否认表示,应当视为同意,应当由刘某承担该转让协议的权利义务。
第二种意见认为,刘某不应当承担该股权转让协议的民事责任。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十八条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。本案中,张某没有代理权即以刘某的名义与他人签订股权转让协议,事后刘某拒绝追认,该协议对刘某不发生法律效力,应当由行为人张某承担责任。不存在例外的情形。
笔者同意第二种意见。
本案的主要问题是,本人对知道他人以自己的名义签订的合同是否要承担民事责任?应当来说,《民法通则》和《合同法》对这个问题的规定是不一致的。除去表见代理的情况之外(构成表见代理的,《民法通则》和《合同法》的规定是一致的,被代理人都要承担民事责任的),《民法通则》规定本人需要对他人的行为承担民事责任,而《合同法》则规定应当由行为人承担责任。应该适用哪一个规定?对于法律适用,从形式上来说,首先考虑的是法律位阶。两部规范性文件都是全国人大制定的基本法律,法律位阶是一样的,不存在高低的问题。因此从法律位阶上是无法确定适用的。法律适用的原则是特别法优于普通法、新法优于旧法。一般来说,《民法通则》是有关基本民事行为的规定,涵盖了一般的合同行为在内,一般的民事行为适用《民法通则》的规定。《合同法》是合同行为的专门性规定,合同行为适用《合同法》的规定。本案的股权转让协议是一个合同行为,应当适用《合同法》的规定。相对于《民法通则》来说,《合同法》是特别法、新法,应当优先适用。
从公平的角度来说,要当事人对以自己的名义实施的合同行为承担法律责任不尽合理,也不现实。在《合同法》的规定中,具有要约内容的商业广告或者悬赏广告,视为要约。相对人一旦实施了该广告中的内容,合同成立。在这种成立合同的过程中,要约的相对人是不特定的。如果按照《民法通则》的规定,本人如果知道了他人以自己的名义作出了商业广告或者悬赏广告,就必须作出否认表示,否则就要承担责任。但是鉴于要约的相对人是不特定,本人是没有办法作出否认表示的。这种情形下要本人承担责任,显然不合理。《民法通则》规定的以他人名义实施的民事行为既可以包括合同行为,也可以包括侵权行为。既可以是合法行为,也可以是非法行为(注意《民法通则》第五十四条对民事法律行为的规定,即民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为)。对于那种侵犯本人姓名权而从事的合法的或非法的行为,是否还坚持认为应当由本人对行为人的行为承担民事责任呢?当然不可以。因此,对于本人知道他人以自己的名义签订的合同,应当由行为人承担责任,而不应该由本人承担责任。

作者单位:江苏省如皋市人民法院 秦昌东
联系方式:0513—7283126 aaa1466@sohu.com

中小企业国际市场开拓资金管理办法实施细则(暂行)

对外贸易经济合作部 财政部


中小企业国际市场开拓资金管理办法实施细则(暂行)

对外贸易经济合作部、财政部 2001-06-13


第一章 总则

第一条 为加强对中小企业国际市场开拓资金(以下简称“市场开拓资金”)的管理,提高资金使用效率,根据《中小企业国际市场开拓资金管理(试行)办法》(财企业[2000]467号,以下简称“管理办法”),特制定《中小企业国际市场开拓资金管理办法实施细则(暂行)》(以下简称“实施细则”)。

第二条 本实施细则所指的市场开拓资金包括中央财政用于支持中小企业开拓国际市场各项业务与活动的政府性基金和地方财政自行安排的专项资金。

第三条 市场开拓资金分为中央使用和地方使用两部分,实行中央和地方两级管理。地方使用部分由中央财政预算拨付的专项资金和地方财政自行安排的专项资金组成。

第四条 市场开拓资金的管理和使用应遵循公开透明、定向使用、科学管理、加强监督的原则。


第二章 管理部门与职责

第五条 各级外经贸部门和财政部门为市场开拓资金匠主管部门,共同对市场开拓资金的使用和项目执行情况进行管理。

外经贸部门负责市场开拓资金企业管理,包括确定市场开拓资金的支持方向和使用范围,提出年度项目资金计划,审核、论证资金使用项目。

财政部门负责市场开拓资金的预算和财务管理,包括审批年度项目资金计划,拨付市场开拓资金,提出市场开拓资金的监很容易要求,并与外经贸部门共同对项目及资金的使用进行跟踪管理。

第六条 各级外经贸部门商财政部门同意后,可委托承办单位负责市场开拓资金的具体业务管理工作。

中央使用部分,由外经贸商财政部委托国际市场开拓资金管理办公室(以下简称“中小企业办公室”)承办;地方使用部分,可由地方外经贸部门商财政部门委托地方承办单位承办,并报外经贸部和财政部备案。

中小企业办公室和地方承办单位的相关工作,接受外经贸部门和财政部门的监督和指导。

第七条 中小企业办公室和地方承办单位受外经贸部门和财政部门委托,主要承办下列工作:

1.负责受理项目资金计划申请、项目实施申请和项目资金拨付申请并进行初审;

2.根据项目资金计划申请情况草拟年度项目资金计划;

3.负责对项目资金计划申请、项目实施申请和项目资金拨付申请材料的整理、汇总和统计分析;

4.协助外经贸部门和财政部门对市场开拓资金使用情况、使用效果进行跟踪、检查;

5.草拟年度项目资金计划执行情况报告;

6.负责市场开拓资金有关管理规定的宣传和培训。

第三章 资金用途

第八条 商场开拓资金用于支持中小企业和为中小企业服务的企业、社会团体、事业单位(以下简称“项目组织单位”)组织中小企业开拓国际市场的活动。

第九条 市场开拓资金的主要支持内容是:举办或参加境外展览会;质量管理体系、环境管理体系、软件出口企业和各类产品的认证;国际市场宣传推介;开拓新兴市场;组织培训与研讨会;境外投(议)标等方面(具体支持内容及标准详见附件I)。

第十条 市场开拓资金优先支持下列活动

1.贯彻市场多元化战略,支持面向拉美、非洲、中东、东欧和东南亚等新兴国际市场的拓展活动;

2.贯彻以质取胜和科技兴贸战略,支持机电产品、高新技术产品、本国原产成分高于70%或拥有自主知识产权等产品拓展国际市场的活动;

3.支持中小企业取得质量管理体系认证、环境管理体系认证和产品认证等国际认证;

4.支持已获得质量管理体系认证、环境管理体系认证和产品认斑点的中小企业的国际市场拓展活动;

第四章 资金使用对象

第十一条 中小企业独立开拓国际市场活动的申请为企业项目申请;项目组织单位组织中小企业开拓国际市场活动的申请为团体项目申请。

第十二条 符合下列条件的中小企业可以提出企业项目申请:

1.具有企业法人资格,拥有进出口经营权或对外经济合格经营资格,上年度海关统计出口额在1500万美元以下;

2.近两年在外经贸业务管理、财务管理、税收管理、外汇管理、海关管理等方面无违法行为;

3.具有从事国际市场开拓的专业人员,对开拓国际市场有明确的工作安排和市场开拓计划。

第十三条 符合下列条件的项目组织单位可以提出团体项目申请:

1.组织的活动以支持中小企业开拓国际市场和提高中小企业国际竟争力为目的;

2.参加活动的企业在10家以上(含10家),其中70%以上企业符合本实施细则第十二条规定的中小企业申请条件;

3.申请支持的资金直接接受益于参加活动的企业,以降低参加活动企业的费用的开拓市场的风险,提高企业效益。

第十四条 参加团体项目的企业,不得针对同一项目另外申请使用市场开拓资金。

第五章 资金管理和使用标准

第十五条 中央财政安排的市场开拓资金分为中央使用和地方使用部分。直接由中央使用的资金占当年资金计划安排的30%,地方使用的资金占当年资金计划安排的70%。

第十六条 市场开拓资金支持比例原则上不超过支持项目所需金额的50%。对西部地区的中小企业,以及符合本实施细则第十条第一款所列贯彻市场多元化战略所开展的市场开拓活动,支持比例可提高到70%。

第十七条 以外币为计算单位发生的费用支出,按费用支出凭证发生日中国人民银行公布的外汇牌价,折算为人民币。

第六章 项目资金计划管理

第十八条 外经贸部和财政部根据年度市场开拓资金计划安排,共同商定下一年度中央使用部分和分配各地方使用部分的资金额度。

分配地方的资金额度由外经贸部和财政部于每年7月1日前下达到地方外经贸部门和财政部门。

第十九条 外经贸部和地方外经贸部门根据年度市场开拓资金额度,负责提出下一年度的中央使用部分和地方使用部分的年度项目资金计划。项目资金计划内容包括:具体项目、支持内容、支持比例、支持金额等。

第二十条 地方使用部分的下一年度项目资金计划由地方外经贸部门经同级财政部门审核后,于每年8月15日前报送外经贸部。

外经贸部汇总提出下一年度全国市场开拓资金项目资金计划,于第年9月10日前报财政部。

第二十一条 财政部审核后,于每年10月10日前向外经贸部批复下一年度全国市场开拓资金项目资金计划。
财政部和外经贸部根据年度项目资金计划,于每年11月1日前共同向地方财政部六和外经贸部门下达下一年度项目资金计划。

第二十二条 可列入中央使用部分年度项目资金计划的项目包括:

1.项目组织单位组织全国或跨地区的中小企业开拓国际市场活动提出的团体项目;

2.中央企业组织中小企业开拓国际市场活动提出的团体项目;

3.符合本实施细则第十二条规定的中央企业或中央企业在京办理工商登记的子公司通过中央企业提出的企业项目。

第二十三条 可列入地方使用部分年度项目资金计划的项目包括:

1.项目组织单位组织地方中小企业开拓国际市场活动提出的团体项目;

2.在本地区办理工商登记并符合本实施细则第十二条规定的中小企业提出的企业项目;

3.在本地区办理工商登记并符合本实施十二条规定的中央企业的子公司提出的企业项目。

第二十四条 财政部和外经贸部可以根据市场开拓资金的使用情况和使用效果,在执行年度中对下达的本年度项目资金计划做适当调整。

第二十五条 财政部根据下达的年度项目资金计划拨付资金。其中,分配地方使用部分的资金,根据年度项目资金计划一次或分次拨付到地方财政部门;中央预算管理单位使用的市场开拓资金由财政部直接拨付;中央使用部分的其它市场开拓资金,根据年度项目资金计划按委度拨付到外经贸部。

第七章 申请程序

第二十六条 项目资金计划申请。符合本实施细则第十二、十三条申请条件的中小企业或项目组织单位,可于每年7月1日至7月31日,按照本实施细则所附的支持内容,向中小企业办公室或地方外经贸部门提出下一度项目资金计划申请。

第二十七条 中小企业或项目组织单位在提出项目资金计划申请时,应提交申请单位基本情况、申请报告、申请项目基本情况(详见附近2),并附相关资料。

第二十八条 财政部和外经贸部批复下一年度项目资金计划后,外经贸部门对项目资金计划的具体内容进行公示。中小企业和项目组织单位根据外经狠部门和财政部门批复的项目资金计划着手准备有关活动。

第二十九条 项目实施申请。中小企业或项目组织单位根据批复的年度项目资金计划,在项目实施30日前向中小企业办公室或地方外经贸部门提出项目实施申请。

第三十条 中小企业或项目组织单位在提出项目实施申请时,应提交项目实施申请、项目实施说明(详见附件3),并附近相关资料。

第三十一条 外经贸部或地方外经贸部门对年度项目资金计划内的项目实施申请、可于10日内直接审核批复,同时抄送财政部门。

第三十二条 对申请调整项目资金计划内容的项目,经中小企业办公室或地方外经贸部门(商财政部门)提出初步意见,报外经贸部和财政部审批。

第三十三条 无法在年度内按项目资金计划完成的项目,中小企业或项目组织单位应及时向中小企业办公室或地方外经贸部门提出项目终止或顺延申请,由外经贸部门审批。

第三十四条 对企业项目申请,每个项目给予支持的资金最高不超过30尤元人民币;对团体项目申请,每个项目给予支持的资金最高不超过300万元人民币。


第八章 资金拨付

第三十五条 市场开拓资金采取事后拨付的原则,即在项目完成后一个月内,中小企业或项目组织单位向中小企业办公室或地方外经贸部门提出项目资金拨付申请。

第三十六条 申请拨付项目资金时,应提交以下材料:

1.中小企业国际市场开拓资金项目资金拨付申请表(详见附件4);

2.国际市场开拓活动的项目总结报告,主要内容包括:费用支出情况、取得的主要成绩及存在的问题等;

3.实际发生费用的合法凭证(复印件)。

第三十七条 按照预算改革和国库集中支付的要求,市场开拓资金应通过各级财政部门逐步实行国库集中支付。

第三十八条 中小企业办公室根据年度项目资金计划,对中央使用部分的项目资金拨付申请进行初审,按季度汇总整理后报外经贸部。其中,中央预算管理单位的项目资金由财政部审核后直接拨付,其它单位的项目资金由外经贸部审核后拨付。

第三十九条 地方外经贸部门根据年度项目资金计划对地方使用部分的项目资金拨付申请进行复核,每季度按项目汇总整理后报地方财政部门申请拨付资金,地方财政部门审核后项目组织单位或中小企业拨付资金。

第九章 评估、监督和检查

第四十条 财政部和外经贸部对市场开拓资金共同实施监督检查。检查内容包括:项目的审批和执行情况,项目资金的使用和财务管理情况。检查方式可以采用跟踪项目全过程、抽查有关资料或委托中介机构审计等。

第四十一条 外经贸部门和财政部门应建立严格的项目审批和资金审核制度,加强对项目的检查和资金使用效益的评估,确保资金的定向使用,发挥资金的最佳效益。

第四十二条 地方外经贸部门与财政部门每年要对市场开拓资金的使用情况进行总结和分析,并于次年3月底前上报外经贸部和财政部。重大项目(100万元人民币以上)在项目完成后45日内专题上报。

第四十三条 使用市场开拓资金的中小企业或项目组织单位应按有关财务妥善保存有关原始票据及凭证备查,对外经贸部门和财政部门的专项检查,应积极配合并提供有关资料。

第十章 处罚原则

第四十四条 凡有下列行为,均属违反管理办法和本实施细则规定的行为:

1.违反市场开拓资金使用原则,擅自改变使用范围的;

2.截留、挪用、侵占市场开拓资金的;

3.用于个人福利、奖励及消费性开支或用于补充行政经费不足的;

4.同一项目重复申请的;

5.利用虚假材料和凭证骗取资金的;

6.项目组织单位利用市场开拓资金的,直接用于提高自身盈利水平和经济效益;

7.违反管理办法、本实施细则及国家有关法律法规的其它行为。

第四十五条 对发生上述行为的中小企业或项目组织单位,财政部门将追回已经取得的项目资金;外经贸部门将取消其申请资格,并在五年内不允许其申请使用市场开拓资金。

第四十六条 严重违反管理办法和本实施细则的,将由外经贸部门和财政部门对该项目的主管人员和直接责任者给予行政处分,构成犯罪的提交司法部门依法追究刑事责任。

第四十七条 中小企业办公室或地方承办单位未能按规定认真履行工作职责的,外经贸部门和财政部门将对其提出通报批评,严重者取消承办资格。

第十一章 附则

第四十八条 中央使用部分和地方使用部分的市场开拓资金,根据业务需要,可按不超过3%的比例安排必要的经费,支付聘请承办单位、咨询公司、评估公司、会计师事务所等中介机构的承办费用和业务费用支出,保证市场开拓资金项目评估、论证和审计工作的实施,强化项目资金的监督管理。

第四十九条 各地外经贸部门与财政部门可根据管理办法及本实施细则要求,结合工作实际,制定本地区市场开拓资金的具体实施办法,报外经贸部和财政部备案。

第五十条 本实施细则由外经贸部会同财政部解释。

第五十一条 本实施细则自发布之日起实施。

附件:

1.中小企业国际市场开拓资金支持内容说明(略)

2.中小企业国际市场开拓资金项目资金计划申请表(略)

3.中小企业国际市场开拓资金项目实施申请表(略)

4.中小企业国际市场开拓资金项目资金拨付申请表(略)

5.拉美、非洲、中东、东欧和东南亚国家(地区)名单(略)

6.认证机构名单(略)

7.中央企业名单(略)




从死刑存废之争看我国死刑制度的命运

作者:严健


摘要
240年前,意大利著名刑学家贝卡里亚出版了一本至今仍响彻刑法学界的著作《论犯罪与刑罚》,从而一场轰轰烈烈至今仍悬而未决的死刑存废之争由此爆发。这场持续百年之久的争论为我国这样一个死刑大国认清死刑的本质价值提供了一份良好的参考“资料”,而从这个价值深入,我们似乎可以清晰的看到死刑在我国现实不能废与未来的限制消亡命运。

[关键词]:死刑 死刑废除论 死刑存置论 死刑命运

Abstract
Before 240 years, famous punishment of Italy man Bei Kaliya published one still resounds through up to now the works of penal code educational circles " bys guiltys and penalty ", thus a up to now still outstanding death penalty on a grand and spectacular scale deposits uselessly it contends the eruption from this. That this goes on a hundred years argues seeing clearly for so big country of a death penalty of our country that the essential value of death penalty provided a good reference " material ", and from this value thoroughly, we seemingly can distinctly sees that the death penalty at our country reality can not give up with the confinement of future to wither away the destiny.

[Key words]: Death penalty Abolish the theory in death penalty Death penalty stores the theory of putting The destiny of death penalty

引言
死刑(Death Penalty)又称为生命刑,是以剥夺犯罪人生命为基本内容的刑罚。死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪,从而达到防卫社会的刑罚方法。正因为死刑的严厉性和巨大的威慑作用,历史上各国统治者无不重视死刑的使用,把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的重要手段。但是由于死刑剥夺的是人之最宝贵的权利——生命权。因此人类在适用死刑的过程中,随着对死刑认识的不断深化,死刑是否正当受到了怀疑,在200多年前终于受到了西方有识之士的反对和讨伐,从而引发了一场延续了数百年的死刑存废之争。至今死刑到底是应该存置还是应当废除仍无最终定论。
我国历来是一个死刑大国,在97年修改后的刑法典中依旧保持了68个死刑罪名。死刑在司法实践方面也常常得到司法者的青睐。但是随着世界人权观念的普及和各国对于死刑制度的持续声讨,我国学者对死刑制度也进行了深层次的思考,很多学者提出了许多值得深思的观点,国内要求减少死刑甚至废除死刑的呼声也日益高涨。本文将从西方死刑存废之争开始来探讨我国死刑制度的命运,同时提出笔者对于死刑制度将来走势的个人见解。

一. 百年疑问——死刑存废之争
死刑被毫无怀疑的使用了几千年,直到西方启蒙运动的兴起,死刑才真正形成为一个社会问题,进而成为刑法上争论的焦点。
(一)死刑废除论
废除死刑的观点最早可源于16世纪英国学者托马斯·莫尔,但是莫尔对死刑的质疑并未得到人们的关注,而与此同时,基于原始教义而由基督教提出的死刑废除观点亦未引起多大的反响。直到1764年贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书的面市,才引出一场死刑是存是废这个延续了几百年的疑问。
1.贝卡里亚的死刑废除论
作为西方历史上公认的最早对死刑提出系统的废除观点的学者,贝卡里亚是在天赋人权与社会契约论等古典自然法的基础上,论证死刑的非正义性和不必要性,从而提出废除死刑的观点。
从社会契约论的角度贝卡里亚指出:人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律,它们仅仅是一份份少量私人自由的总合,它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而。有谁愿意把自己的生死予夺大权奉予别人操使呢?每个人在对自己做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?如果说这已成为事实的话,它同人无权自杀的原则怎么协调呢?要是他可以把这种权利交给他人或者交给整个社会,他岂不本来就应该有这种权利吗?[1]他认为,国家没有判处一个公民死刑的权力,因为在最初订立社会契约的时候,人们仅仅把自己一份尽量少的自由交给了当局,这份尽量少的自由中当然的不包括处置自己生命的生杀予夺的大权了。从而论证死刑的非公正性。
另外,贝卡里亚基于死刑的威吓效果提出:处死罪犯的场面尽管可怕,但只是暂时的,如果把罪犯变成劳役犯,让他们自己的劳役来补偿他所侵犯的社会,那么,这种丧失自由的借鉴则是长久的和痛苦的,这乃是制止犯罪的最强有力的手段。这种行为之所以有效的约束经常提醒我们:如果我犯了这样的罪恶,也将陷入这漫长的苦难之中。因而,同人们总感觉到扑朔迷离的死亡观念相比,它更具有力量。[2]因此他认为,尽管死刑十分残酷,但由于其执行的短暂性,所产生威吓效果并非是最佳的。而终身苦役则完全可以替代死刑,并且劳役者还可以通过劳苦对他所侵犯的社会进行补偿,而这种失去自由的借鉴具有长久性和痛苦性,更能成为制止犯罪的最强有力的手段。
贝卡里亚甚至还从人道性对死刑发难,他指出:如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我首先要为人道打赢官司。[3]虽然他并未具体说明死刑为什么不人道,但是把死刑的不人道作为废除死刑的基本立论之一却得到后来西方学者们首肯。贝卡里亚的这些观点在死刑废除论中起到了一个抛砖引玉的作用,为死刑整个废除论奠定了一个基础。
2.边沁的死刑废除论
边沁是继贝卡里亚后,从功利角度论证和完善死刑废除的立论。边沁是著名的功利学派学者,他把死刑和终身监禁的利弊做了个比较和权衡,认为死刑剥夺的是人的生命,终身监禁剥夺的是人的自由,而生命权是人最基本的权利,其价值远远大于人的自由。因此,死刑是一种成本代价高于终身监禁的刑罚,而终身监禁的威慑力并不比死刑弱。据此,认为死刑成本代价高于终身监禁,而效果却等同于终身监禁,因而死刑是一种不必要的浪费之刑,完全可以为终身监禁所替代。另外,死刑也可能成为一种滥用之刑,他指出:我们应该期望找到罪与刑之间最精确的相称性比例,但事实上它都经常被冒犯或忘却,因而往往对于那些轻微之罪适用死刑。[4]死刑的这种潜在的恶劣影响也成为其废除死刑的重要立论。
3.菲利的死刑废除论
菲利是刑事实证学派死刑废除论学者之一,其死刑废除论观点比较独特。一方面其否认死刑的非正义性,同时其又认为死刑的不必要性,从而进入一个死刑逻辑论证关系。
对于否认死刑的非正义性,菲利是这样认为的:依我看,死刑是自然的产物,而且在宇宙发展的任何阶段都起作用。它不违背正义,因为当另一个人的死绝对必要时,死刑就是合法的,就像无论是个人还是社会进行合法的正当防卫都是合法的一样。[5]菲利把死刑认为是一种合乎正义的人类自我淘汰方式,其认为:死刑不违背人类社会应当通过消灭反社会的和不适应社会的个人的方式来进行人为的淘汰这一自然规律。[6]据此,认为死刑并不违背人类对于正义的追求,符合人们的正义观。
虽然菲利认为死刑不违背正义,但同时又肯定死刑的不必要性。他认为即使承认死刑作为一例外的极端措施,也不等于承认它在正常社会生活中是必要的。因为,在正常情况下,社会完全是可以用终身隔离或流放来保护自己而不是死刑。由此,菲利的结论是:由于死刑在正常时期不必要,而且对于能够生效的那部分人来又不能适用,因此只能将它废除。[7]值得注意的是,菲利对死刑不必要性进行逻辑论证的同时还引用托斯卡那区和法国的一些死刑实际运用和犯罪率的统计数据,从而在实证方面也进行了论证。这是较刑事古典学派死刑废除论者论证方法的不同之处。
(二)死刑存置论
死刑已经运用了上千年之久,在其产生和运用的前期,“杀人者死”被认为是理所当然的,根本无须对死刑的正当性进行论证,因此并没有什么死刑正当性理论的存在。当死刑废除论产生后,才有学者对死刑的正当性进行研究。由此,伴随着死刑废除论的出现,死刑存置论也出现了。
1.康德的死刑存置论
康德是一位死刑存置论者,他主张刑罚等量报应,因此基于报应主义,康德为死刑存在的正当性作了有力的辩护。康德指出:谋杀人者必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替代品或者代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。因此,在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题,只有依法对犯人执行死刑……甚至假定有一个公民社会,经过它所有成员的同意,决定解散这个社会,并假定这些人有住在一个海岛上,决定彼此分开散居到世界各地,可是,如果监狱里还有最后一个谋杀犯,也应该处死他以后,才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应,也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做,他们将被认为是参与了这次谋杀,是对正义的公开违犯。[8]因此,康德是个坚定的死刑存置论者,其主张死刑的理由就是现实的正义。
2.黑格尔的死刑存置论
黑格尔和康德一样都是报应主义的代表人,但是其对于死刑的存置观点与康德有所不同。黑格尔反对康德的等量报应,认为追求犯罪与刑罚之间外在性状上的等同性就会得出“同态复仇”这样荒诞不经的结论。其主张刑罚的等价报应,黑格尔主张以价值的等同替代性状的等同,而死刑的价值就在于生命,而没有任何物质的价值可以与生命相比,唯一的就是生命本身。因此他指出:报复虽然不能讲究种的等同,但在杀人的场合则不同,必然要处死刑其理由是,因为生命是人定在的整个范围,所以刑罚不能在仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝——只能在于剥夺杀人者的生命。[9]
3.加罗法洛的死刑存置论
同是刑事实证学派代表人物,加罗法洛和菲利对死刑所进行分析的立论都是一样的,都是基于功利基础之上,但结果却大相径庭。加罗法洛是死刑存置论者,他主张对犯罪人的一种消灭方法,即排斥出社会圈,剥夺其社会权利。而死刑正是一种完全彻底消灭犯罪人的有效方法,因此得到他的认同。加罗法洛指出:个人有权进行社会活动,因为他绝对需要社会生活。但是,一个仅仅是社会机体的一个细胞,所以当个人成为社会机体的有害的源泉时,他就不再享有成为社会一分子的权利。因而,死刑才是必要的。[10]但是其并非意味着赞同所有犯罪都适用死刑,他认为只有在下列情况下方可存在:对社会道德观的侵犯是一种永久精神异常的症状,该症状导致主体永远不能进行身会生活。因此他断言,死刑只能适用于仅仅出于利己的动机就易于实施谋杀行为的人。[11]由此可见,加罗法洛是一位为死刑进行有力辩护的学者。

二. 死刑存废之争评析
死刑存废之争在两个世纪前就已经开始,一直延续至今,但并没有从根本上真正解决死刑问题。死刑还是在争论中延续着其漫长的历史。西方的死刑存废论分别从死刑的各个角度进行论证以支持其存置或废除的论点,不管是废除论中的贝卡里亚、边沁还是持存置论的康德、黑格尔等,他们的这些观点对死刑的发展都起着很大的作用与影响,但他们的这些理论在表现出合理性的同时也均表现出许多不合理的地方。
(一)死刑废除论之评析
基于社会契约,贝卡里亚对国家拥有判处死刑的权利提出了质疑,这是受当时西方启蒙思想的影响,因此在当时极具合理性的。但是笔者认为基于一种虚幻的理论——社会契约论,作为否认死刑的依据是软弱无力的,而且贝卡里亚提出的刑罚承诺性也是存在问题的。康德就指出:他(贝卡里亚——笔者注)的说法完全是诡辩的和对权利的颠倒。没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚,而是由于他曾经决定肯定一种应受刑罚的行为,因为事实上,任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚,也不可能有什么人愿意去受刑罚。[12]贝卡里亚认为的只有在得到承诺的情况下,刑罚才是合理与正当的观点来否定国家的死刑判处权在康德的反驳下显得是那么的苍白,因为确实一个人受到刑罚,因为的是他的犯罪行为,而不是因为他愿意受到刑罚的处罚。
贝卡里亚对死刑存在的必要性也提出了质疑,认为死刑的威吓效果并非最佳,并且认为终身苦役完全可以替代死刑。边沁在这基础上又对死刑与终身苦役进行比较,得出死刑是代价大于且效果等同于终身监禁的刑罚而认为是浪费之刑,应当废除的理论成为了死刑废除论上有力的依据。但是笔者认为死刑是否必要,贝卡里亚、边沁等人的论证并不充分。刑罚的威吓力产生于刑罚的严厉程度,死刑是最严厉的刑罚,因此,死刑所产生的威吓作用必定比终身监禁大。因为至少从人的感官而言,死刑所产生巨大的威慑力完全高于终身监禁。而贝卡里亚等人所指出的理由只是能让人们反思死刑存在的必要与否,却不能或者说足以使人们认可死刑不必要。菲利等刑事实证学派死刑废除论学者所引用的实证数据虽然比单纯的逻辑论证更具有说服力,但是统计数据本身的说服力就是相对的,以此作为死刑不必要的依据,也不能完全证明死刑的不必要性的正确性。
从人道性出发,贝卡里亚也否认死刑符合人道性,这是值得肯定的,也是死刑废除论中最为合理的观点,这种观点为后来的死刑废除论最根本的理论依据。刑罚的人道性在于不得剥夺犯罪人最基本的权利,因为一旦剥夺了犯罪人的基本人权就意味对犯罪人作为人的资格的一种否定。而死刑剥夺的是人最基本的权利——生命权,因此是不人道的。这种“剥夺人最基本的生命权的刑罚是不人道的刑罚”在逻辑推论上便是合理的。
(二)死刑存置论评析