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关于在民商事审判中建立“诉前人身保全”的构想/钟惠松

时间:2024-07-22 06:19:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9091
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关于在民商事审判中建立“诉前人身保全”的构想
[案情]
2003年初,惠东县某瓷泥矿场承包人张某经他人介绍认识了在佛山从事瓷泥中介业务的陈某,之后双方建立了合作关系,约定由陈某利用其在佛山市已建立的销售网络出售张某开采的瓷泥并以陈某名义与厂家结算。2004年底,陈某在出售若干批次瓷泥后携款潜逃,杳无音信。损失惨重的张某经多番查找,终于将陈某抓获并报案。但公安机关以该案为普通经济纠纷为由不予立案,无奈张某又将陈某押至多祝人民法庭,并以“陈某不提供其居所地址,而恶意隐匿,损害其利益”,申请法庭参照《民事诉讼法》第九十三条 “利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施”的规定,对陈某进行司法拘留以责令其提供担保或至少提供明确的居所地址。

[评点]
因无法律明文规定,张某要求对陈某进行“诉前人身保全”的申请当然无法得到法院的支持,但是在当前个人信用普遍缺失、信用威慑机制不健全、人口流动频率不断提高、执行难等背景下我们可否对恶意隐匿逃债的债务人进行“诉前人身保全”以威慑这些“老赖”,以真正实现“让有理有据的当事人打得赢官司;让打得赢官司且有条件执行的当事人及时实现权益”。因此在当前民商事审判中建立“诉前人身保全制度”有值得探讨的空间。
一、建立“诉前人身保全”的必要性。
(一)由于信用机制不健全,“诚信缺失”已成为商事交往中一种另人扼腕痛心的现象,严重影响了我国市场经济活动的健康发展,正成为制约我国企业全球化的步伐一大诱因。与此相应,司法权威性低下,部分被告在诉前“玩”失踪、不理会法院的传唤,迫使法院不得不启动公告送达程序,造成诉讼程序拖沓冗长,浪费司法资源。
(二)在人口流动率不断提高的今天,相当一部分债务人在拖欠大量债务后却突然消失,债权人为了不使自己赢了官司拿不到钱,很多债权人不得不花九牛二虎之力去寻找债务人下落,而在债权人付出高额成本抓到债务人后,公安、法院等公权力部门却不予适当介入以化解矛盾,这必然导致债权人以私力进行救济,从而诱发例如非法拘禁、故意伤害等犯罪行为,这与当前我们所提倡构造和谐社会的主旋律背道而驰。
(三)债务人故意隐藏、逃避是当前“执行难”的因素之一,2005年,全国因当事人确无财产或下落不明而终结执行等597482件 ( 最高人民法院2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上工作报告http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2006-03/20/content_284585.htm
),下落不明导致执行不能的占了相当比例。很多债务人拖欠款项后搬家、转移财产,中国之大处处均是这些“老赖”的匿身之处。如果在出现诸如上述案例所列的情形,如不对债务人进行“诉前人身保全”以并责令其提供明确的住址并以查证或提供相应的财物担保,必将对以后的难以执行埋下隐患,也足以造成胜诉当事人因法院的“执行不力”得不到保护。
为此,为了保障法律权威,保证法院判决的权威,使法院真正成为人民心目中的最后一道防线,在当前建立“民商事诉前保全制度”具有相当的必要性。
二、建立“诉前人身保全”的法律意义及做法
诉讼是一个需要期限的过程,对恶意逃债的一方当事人如果立法上没有相应的制度制约这些恶意的当事人,保护受损失一方的权益,那么将无法维持程序正义,而是后诉讼的程序将会成为浪费并无法达到原来的目的 。设立民事诉讼保全制度的着力点就是为了维护法律的尊严,而“诉前人身保全”正是维护法律尊严的又一体现,其既可以增加判决得以实现的保险系数,也可以确保人们在民商事交往中及时得到现实法律的有力保护,有效地处理双方的纠纷,同时进一步减少损失的进一步扩大。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》九十三条的规定内容,诉前保全是指利害关系人因情况紧急,为了不使合法权益受到重大的损害的,在起诉之前向人民法院申请采取财产保全措施,人民法经审查后予以采纳并采取保全措施的一项法律制度,即为了保证以后判决生效后得以履行而具有强制性的安全防范措施。诉前保全的两大立脚点为,一是情况紧急,二是保证之后的判决生效后得以履行。“诉前人身保全”完全符合以上两点要求。是否可以考虑对以上法条进行延伸?或者参照刑法中对犯罪嫌疑人取保候审的做法,要求这些恶意逃避债务的债务人提供保证人或保证金。
其实笔者也注意到,在现有的法律理论框架下要建立“诉前人身保全”制度,终究会导致因要解决一个问题而牵涉出更多的问题,本是不可为,但是现实的需要,实务的需求,迫使自己不得不作一些幼稚的思考,希望这个问题得到更多法律人的注意,大家齐心协力以想出更好的处理办法。

(广东省惠东县人民法院 钟惠松 zhs99f2@yahoo.com.cn
参考文献:
陈娴灵.关于民事诉讼行为保全若干问题的法律思考.[J]东岳论丛.2005(5)
最高人民法院2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上工作报告http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2006-03/20/content_284585.htm

全国人民代表大会常务委员会任免名单(2001年4月28日)

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会任免名单(2001年4月28日)


(2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)

一、免去姜吉初的中国人民解放军军事法院院长职务。
二、任命曲大成为中国人民解放军军事法院院长。



一、免去陈大豪、杨立新的最高人民检察院检察委员会委员、检察员职务。
二、免去王正义、李振华、吴锦遂、陈柯钧的最高人民检察院检察员职务。
任命张建南、冯进为最高人民检察院检察员。

云南省建设工程招标投标管理条例(2004年)

云南省人大常委会


云南省建设工程招标投标管理条例



(1996年9月25日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过1996年9月25日云南省第八届人民代表大会常务委员会公告第61号公布自1997年1月1日起施行根据2004年6月29日云南省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议《云南省人民代表大会常务委员会关于修改和废止16件涉及行政许可的地方性法规的决定》修正)

第一章总则

第一条为加强建设工程招标投标管理,规范建筑市场交易行为,提高建设工程质量和投资效益,保护招标投标者的合法权益,根据有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。

第二条凡在本省行政区域内非生产性项目总投资在二百万元以上、生产性项目总投资在五百万元以上的国家投资、集体投资或者国家、集体参与投资并控股的建设工程,包括新建、扩建、改建项目,必须实行招标投标。法律、法规另有规定的除外。

非生产性项目总投资不足二百万元、生产性项目总投资不足五百万元的建设工程是否实行招标投标,由县以上人民政府决定。

境外投资者独资或者外方控股的中外合资、中外合作项目以及国内个人投资并控股的建设工程实行招标投标的,依照本条例执行。

县以上人民政府确认的保密或者救灾的抢险建设工程,可以不实行招标投标。

第三条建设工程项目的施工和总承包的招标投标适用本条例。

建设工程项目的勘察、设计、设备供应(除国家规定的特定进口产品外)、建设监理的招标投标,参照本条例执行。

建设工程项目在可行性研究报告批准前的阶段不适用本条例。

第四条建设工程招标投标活动应当遵循公开、公正、公平竞争和综合评议、择优定标的原则,保证招标投标的平等性、评标的公正性和定标的合理性。

任何单位和个人不得以任何理由,将必须实行招标投标的工程指定发包;也不得以任何理由垄断或者强行承接工程。

第五条县以上建设行政主管部门主管建设工程招标投标工作。

计划、经贸、财政、物价、银行、土地、工商行政管理等部门按照各自职责参与管理建设工程招标投标工作。

第六条县以上建设行政主管部门设立的招标投标管理机构,负责建设工程招标投标日常管理工作,为招标投标单位提供业务指导和服务。其主要职责是:

(一)贯彻实施国家和省有关建设工程招标投标的法律、法规和政策;

(二)审查招标文件、招标条件和招标单位资格;

(三)组织审定标底;

(四)监督指导评标定标工作;

(五)监督承发包合同的签订和履行;

(六)调解招标投标活动中的纠纷;

(七)查处违反招标投标规定的行为。

第七条建设工程招标投标按项目建设规模、隶属关系和投资来源,实行分级管理。

省建设行政主管部门负责国家和省的重点建设工程、省属建设工程、省投资的建设工程和总投资在五千万元(昆明市为一亿元)以上的地、州、市投资的建设工程的监督管理;在上述投资限额以下的地、州、市和县投资的建设工程,由地、州、市和县建设行政主管部门进行监督管理。

第二章招标

第八条建设工程招标应当具备下列条件:

(一)建设项目已经批准;

(二)建设资金已基本落实;

(三)已完成建设征地;

(四)已列入年度建设计划;

(五)建设项目已办理报建手续。

第九条招标单位应当具备下列条件:

(一)具有法人资格;

(二)拥有与招标工程相适应的技术、经济管理人员;

(三)具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。

不具备前款规定条件的招标单位,应当委托具有相应资质的招标代理机构代理招标。

第十条建设工程招标方式包括:

(一)公开招标。即由招标单位发布招标公告的招标。

(二)邀请招标。即由招标单位向资质符合工程要求的三个以上单位发出邀请的招标。

(三)协商议标。即对个别不具备公开招标或者邀请招标条件的建设工程,经地、州、市以上招标投标管理机构批准,由招标单位选择两个以上单位分别进行议标的招标。

第十一条招标单位应当根据招标文件编制标底,标底应当符合国家和省的有关技术经济的法规和政策。招标单位无力编制标底的,可以委托具有相应资质的单位编制。

标底编制单位应当对标底质量和保密负责,并不得同时接受投标单位的报价编制。

第十二条招标投标管理机构会同有关部门在投标截止之后、开标之前审查确定标底。标底未经审定,不得开标,不得作为评标依据。

标底审定后必须密封保存。开标之前必须严格保密,不得泄露。

第十三条招标单位不得与投标单位串通,妨碍公平竞争,不得要求投标单位垫支工程款。

第三章投标

第十四条凡在本省依法登记注册的项目总承包、勘察、设计、施工、设备供应、建设监理等单位均可参加与其资质等级和经营范围相适应的建设工程投标。

两个以上单位联合投标的,应当签订合作承包合同,明确双方的权利、义务以及主承包方,由主承包方代表合作单位参加投标。

第十五条参加投标的单位,应当按照招标公告或者招标邀请书规定的时间向招标单位提交投标申请。同时还应当提供营业执照、资质等级证书和单位简况等文件。

第十六条投标单位的投标书应当按照招标文件的内容和要求,遵照国家和省的有关规定,结合本企业的实际情况编制。

投标书必须有单位和法定代表人或者法定代表人委托的代理人的印鉴。投标单位应当在规定的时间内将投标书密封送达招标单位。

投标单位在投标截止以后,不得更改投标书的内容。

第十七条投标单位之间不得串通投标,故意抬高或者压低标价。

第四章开标、评标和定标

第十八条开标、评标和定标活动,在招标投标管理机构和有关部门的监督下,由招标单位主持进行。

招标单位应当邀请上级主管部门、投标单位和有关单位参加开标,宣布评标、定标原则和办法;当众检查、启封投标书;公布各投标书的主要内容及技术经济指标;最后公布标底。

第十九条在启封投标书时发现有下列情形之一的,应当宣布无效:

(一)未密封的;

(二)未按招标文件要求填写或者内容不全、字迹模糊、辨认不清的;

(三)无单位和法定代表人或者法定代表人委托的代理人印鉴的;

(四)逾期送达的;

(五)投标单位法定代表人或者法定代表人委托的代理人未参加开标会议的。

第二十条评标由招标单位邀请有关主管部门和有关单位的领导、专家、工程技术人员组成的评标委员会或者评标小组负责。评标必须严格按照招标投标条件进行综合评议,择优提出推荐意见。建设单位根据评标委员会或者评标小组的推荐意见确定中标单位。

中标单位确定后,由建设单位发出经招标投标管理机构签证的中标通知书。

中标通知书发出后,中标单位与建设单位应当在三十日内根据招标文件、投标书等签订工程承发包合同,并将合同副本报招标投标管理机构备案。

招标投标工作中发生的费用,由建设单位和中标单位支付。

第五章法律责任

第二十一条招标单位违反本条例,有下列行为之一的,招标无效,由县以上建设行政主管部门处以建设工程造价百分之五以下的罚款,对直接责任人员处二千元以下罚款:

(一)应招标而未招标的;

(二)隐瞒工程真实情况,欺骗投标单位的;

(三)泄露标底的;

(四)招标投标单位串通,明招暗定,搞假招标的;

(五)标底未经审定,擅自开标的。

第二十二条投标单位违反本条例,有下列行为之一的,中标无效,由县以上建设行政主管部门决定给予该投标单位中止一定时期的投标权的处罚,对直接责任人员处二千元以下罚款:

(一)隐瞒企业真实情况,弄虚作假的;

(二)串通投标,故意抬高或者压低标价的;

(三)非法获取标底的。

第二十三条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉,又不执行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第二十四条参与招标投标工作的有关人员,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章附则

第二十五条本条例具体应用的问题由省建设行政主管部门负责解释。

第二十六条本条例自1997年1月1日起施行。