广东省食药局发放“保健食品经营企业卫生许可证”惹争议

韩怀忠


据媒体报道，今年11月以来，广东省一些市地的食品药品监管部门相继出台文件，要求保健食品经营企业办理“保健食品经营企业卫生许可证”，对无证经营此类商品的将予以重罚。这种行为对于广东省所有销售功能性饮品和生产保健食品的企业来说，无疑是一场灾难，其合法性也受到广泛质疑。12月3日，中国青年政治学院副教授、北京市展达律师事务所周泽律师等组成的律师团，已向国家食品药品监督管理局发出律师函，代表这些企业向国家食品药品监督管理局讨要公道，吁请该局纠正广东省地方食药局的行为，否则将诉诸法律。现将有关媒体的相关报道和律师团的核心观点综述如下。
一、食药局自行设立行政许可涉嫌违法
据了解，今年11月份以来，广东顺德、东莞等地经营保健食品的商户收到当地食品药品监督管理局的通知或告知书，称“不办理‘保健食品经营企业卫生许可证’则不允许经营保健食品，否则予以取缔，没收违法所得，并进行罚款”。接着，红牛饮料、王老吉、椰岛鹿龟酒、鱼翅燕窝等企业的产品在广东一些超市被当地食品药品监督管理局勒令下架。相关通知称商家“属无证经营保健食品，违反了《中华人民共和国食品卫生法》第27条、第40条”。
（一）设立卫生行政许可的主体是卫生行政部门
我国《行政许可法》规定“一个许可应由一个行政机关行使”。全国人大1995年颁布的《食品卫生法》，已设定了食品卫生行政许可，规定食品生产经营企业需要取得卫生行政部门的《卫生许可证》。食品药品监督管理部门要求办理的《保健食品经营企业卫生许可证》与《食品卫生法》要求食品生产经营企业办理的《卫生许可证》虽然名称不同，但性质完全一样，实质上是同一种行政许可行为。
《食品卫生法》第27条的规定是：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动”。第四十条则是对违反第二十七条的相关罚则。显然，《食品卫生法》所指的卫生许可证当由卫生行政部门颁发，《食品卫生法》的执法主体是卫生行政部门。
而广东省一些地方药监部门设立的所谓《保健食品经营企业卫生许可证》属于违反行政许可法，自行设立的行政许可，其从内容到形式都与卫生部门对销售食品的经营者实施的卫生许可相重叠，是二次重复卫生许可行为，应予撤销。
（二）设立保健食品经营企业卫生许可证的法律依据不足
行政许可法规定，“尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”。在一些地方药监部门要求保健食品零售企业办理《保健食品经营企业卫生许可证》的依据，竟然是卫生部制订的《保健食品管理办法》和卫生部根据《食品卫生许可证管理办法》制定的《保健食品卫生许可证管理办法》。例如，北京市药品监督管理局下发的《北京市保健食品监督管理办法(修订稿)》的通知竟赫然写道：“根据卫生部《食品卫生许可证管理办法》的有关规定，我局对《北京市保健食品监督管理办法（暂行）》进行了修订，现予以发布。”在《北京市保健食品监督管理办法（暂行）》的第一条也写着：为加强保健食品的监督管理，保证保健食品卫生安全，保障人民身体健康，依据《中华人民共和国食品卫生法》（以下简称《食品卫生法》）、《保健食品管理办法》等有关法律、法规，特制定本办法。
大家知道，卫生部的《保健食品管理办法》和《保健食品卫生许可证管理办法》仅仅是部门规章，其本身只是为了实施食品卫生法而设定的食品卫生许可的规范性文件，不能作为药监部门设定保健食品经营企业卫生许可的依据，药监部门以不是自己的上级主管部门制定的规章为依据设定保健食品经营企业卫生许可，让人感到多少有些荒唐。
2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中，食品药品监督管理局无食品卫生许可项目，更无独立的保健食品经营企业卫生许可项目。而且，从《中编办关于进一步明确食品安全监督部门职责分工有关问题的通知》中已明确：“卫生部门负责食品流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可和卫生监管，负责食品生产加工环节的卫生许可，卫生许可的主要内容是场所的卫生条件、卫生防护和从业人员健康卫生状况的评价与审核，要严厉查处上述范围内的违法行为，并将卫生许可证的发放、吊销、注销等情况及时通报质检和工商部门”的规定来看，食品药品监管部门对保健食品的职责没有涉及经营许可范围。
正因为如此，才引来了众多商户对广东省食药局的做法的纷纷质疑：卖保健食品为何要办两个许可证？
二、部门利益驱动是自行设立许可的原动力
长期以来，保健食品多在超市、便利店或药店保健食品专柜等场所销售，这些场所一般都有卫生部门的卫生许可证。如今再由药监部门办理一个《保健食品经营企业卫生许可证》实属多余。正如周泽律师所说：保健食品经营当然应包含在经营食品的卫生许可之内。即使卫生行政部门的经营食品的卫生许可不包含保健食品卫生许可，食品药品监督管理部门设定保健食品经营企业卫生许可，要求这些超市、便利店《保健食品经营企业卫生许可证》也是根本不必要的。虽然行政许可法第二十五条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。只要广东省政府报经国务院批准，可以决定食品药品监督管理局行使卫生行政部门的卫生许可权。但同时行政许可法还明确规定，“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”的事项，可以不设定行政许可，已经设定的行政许可，“应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”。既然销售者一直就没有《保健食品经营企业卫生许可证》，销售保健食品并没有出现什么问题，而且在保健食品的生产环节也有严格把关的情况下，销售保健食品实际上也不可能出现什么问题，就算可能出现问题，各监管部门也可以通过对有关经营者的例行检查等方式予解决，因而完全没有必要设定保健食品经营企业卫生许可。虽然食品卫生许可是按经营项目分类的许可，但是将不同项目的许可权分离，将保健食品经营的卫生许可由食品药品监督管理局负责，势必会增加监管环节和行政成本，加重企业负担。
有业内人士称，食品药品监督部门之所以要求已经有食品卫生许可证的经营者另行办理保健食品卫生许可证，目的在于部门揽权，谋取利益，表面上是抬高行政许可门槛，实际上是越权执法，严重增加企业负担、扰乱公平竞争市场秩序。不仅如此，其滥许可、乱收费行为还催生出一个数亿元的办证市场。
据了解，在广东，卫生部门依据《食品卫生法》颁发给食品零售商卫生许可证的综合成本一般为每证200元，而食药局同样发一个从内容到形式完全一样的保健食品经营企业卫生许可证，收费却远远高于卫生部门的《卫生许可证》。以广州市为例，办理一个保健食品经营企业卫生许可证的综合成本最低为每证1000多元，这里面包括办证费200～400元，培训费300～800元，办理健康证费150元。有人算了一笔账，“力保健”、“王老吉”、“红牛”等功能性保健食品在广东地区有30万个销售终端，若均办理此证的话，重复办证费用将达到3亿元。这也就难怪广东省药监部门为了部门利益，不惜铤而走险，违法设立行政许可了。
由于没有《保健食品经营企业卫生许可证》就不准经销，一时间，广东各地药监部门办证窗口门庭若市，保健食品经销商纷纷跑来办证，因为手续繁琐，办证缓慢，一些商家急于想拿到证件，不惜花高价买证，而在市场经济发达的广东省，随着对保健食品重复设立行政许可行为的实施，一些专门办这类证的地下中介公司应运而生。
有媒体记者曾以经销商的名义与这些地下中介公司联系，其工作人员表示，办理一个证需要4000元，可以不参加业务培训，同时该价格还可商量，而且保证他们办理的许可证是真实有效的。另外已有商家与这类的中介公司达成协议，委托其办理保健食品卫生经营许可证，总金额为人民币2000元，先期预付人民币400元，余额在双方到职能部门领取卫生许可证后付清。
三、国家食药局的答复避重就轻转移话题，一些被扣压的保健品已解封
据递交律师函的周泽律师介绍，在他询问国家食药局律师函事宜时，接待他的信访办的工作人员告诉他，律师函已收到并转给了政策法规司。该工作人员还告诉他，这些事情是地方食药局做的，目前还在了解情况，但国家食药局并没有制发过相关的文件。
广东省食品药品监督管理局工作人员在接受媒体记者采访时说，他们已将这件事情的回应于12月5日提交给了国家食药局。针对律师函所指的“药品监管部门涉嫌违法设立行政许可，而且与卫生部门对销售食品的经营者实施的卫生许可相重叠，应予撤销”一事，广东省食药局的工作人员明确表示，广东各地要求当地零售商必须取得《保健食品经营企业卫生许可证》是因为当前保健食品市场混乱，冒牌产品、虚假宣传的产品层出不穷，此举在于规范市场，统一管理，并不违法，而且是有文件可查。笔者不知道他所说的这些文件的制定依据是不是卫生部制定的《食品卫生许可证管理办法》和《保健食品卫生许可证管理办法》，如果是的话，执行一个本不是其上级的部门制定的规章，无论从形式上还是程序上都让人感到别扭和不严肃，甚至有些滑稽可笑。
12月7日，据《新京报》报道，国家食品药品监督管理局给该报记者发来的书面文字称：“国家食品药品监督管理局2003年机构改革后，依法承担原由卫生部承担的保健食品注册职能，即根据申请人的申请，对申请注册的保健食品的安全性、有效性、质量可控性等内容进行评价、审查,并决定是否准许其注册。”还称：“2003年机构改革时，由省级人民政府对保健食品监管职能调整作出规定，各地情况不一。就广东省食品药品监督管理局发放保健食品卫生许可证一事，经向广东省局了解，该项行政许可是2003年机构改革时广东省人民政府核定的。”
对此，周泽表示，律师团并没有否定药监部门拥有保健食品“注册权”，律师函指出的是地方政府要求必须办理《保健食品经营企业卫生许可证》一事是“涉嫌滥施收费”，国家药监局显然“转移了话题”。 周泽强调，广东省政府虽然有将“保健食品卫生许可”实施权力由广东药监部门行使的文件，但这并不意味着药监局对销售保健食品的商家推行保健食品经营企业卫生许可证是合法的。食品卫生许可涉及生产许可和经营许可，许可权的法定主体都是卫生行政部门，同时销售食品和保健食品的商家在已获得卫生部门食品经营卫生许可的情况下，对其再实施保健食品经营卫生许可，缺乏合理性。因此，药监部门推行《保健食品经营企业卫生许可证》很明显“不合法”。
近日，有消息称，湛江市的徐闻县食药局已将其先期扣压零售商的保健食品予以解封。之所以这么做，据说是缘于湛江市食药局有指令，而湛江市食药局是否又是执行广东省食药局的指令，其行为与律师函有没有关系，尚不得而知。但不管怎么说，解封，对经营者来说，总是一件好事。 有关此事的走向我们将继续予以关注。

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《合肥市科学技术进步条例》的决议

（2009年6月20日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）


安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议审查了《合肥市科学技术进步条例》，决定予以批准，由合肥市人民代表大会常务委员会公布施行。



合肥市科学技术进步条例

　　（1998年10月30日合肥市第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议通过　1998年12月22日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议批准　2009年4月30日合肥市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议修订 2009年6月20日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准）

第一章 总 则

第一条 为促进本市科学技术进步，推动经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国科学技术进步法》和国家、省有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内从事科学研究、技术开发、科学技术应用、科学技术知识普及以及相关服务和行政管理活动的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他组织和个人。
第三条 坚持科学发展观，把科学技术放在优先发展的地位，贯彻实施自主创新、重点跨越、支撑发展、引领未来的科学技术（以下简称科技）工作指导方针，构建区域科技创新体系，加快创新型城市建设。
第四条　市、县（区）人民政府应当重视科技知识普及，提高全体市民的科学文化素质，依法保护知识产权，营造尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创新的文化氛围，鼓励、支持技术创新和科学探索等科技进步活动。
第五条　市、县（区）人民政府建立与高等学校、科研院所联系制度。
市人民政府聘请的有关专家、学者和企业代表，在本市科技发展规划、重大科技项目立项、科研攻关、科技创新、科技成果产业化等方面，提供决策咨询。
第六条　市、县（区）科技行政主管部门是同级人民政府综合管理科技进步工作的职能部门，对本地区科技进步工作进行指导、协调、服务和监督管理。各有关部门按其职责负责本部门的科技进步工作，接受同级科技行政主管部门的业务指导。

第二章 科技研究、开发与推广应用

第七条　市、县（区）人民政府负责制定本地区科技发展规划；科技行政主管部门负责制定和组织实施科技开发计划和科技成果推广计划。
第八条　市、县（区）人民政府加强科技创新公共服务平台建设，为科技创新型企业提供服务。科技创新公共服务平台建设办法，由市人民政府另行制定。
各级科技行政主管部门应当创造有利条件，支持知识产权服务机构、技术交易机构、科技评估咨询机构等科技中介服务机构的发展。鼓励科技中介机构与法律、会计、资产评估等服务机构和投融资机构协调配合，为科技创新的全过程提供综合配套服务。
鼓励建立各类科技企业孵化器，推动市场、技术、资本和人才的有效结合，促进科技型中小企业发展。
鼓励高等学校、科研院所以及其他组织，以仪器设备、科技文献等各种科技资源面向社会提供服务，促进科技资源的整合与共享。
第九条　市、县（区）和乡（镇）人民政府应当组织农业新品种、新技术的研究开发和推广应用，建立农业科技示范基地、示范点，发展优质、高产、高效农业。
第十条　县（区）设立农科所和农业技术推广中心，乡（镇）设立农业技术推广站，行政村配备农业技术推广人员。
鼓励各类科技推广组织和个人进行农业技术承包和农业技术推广服务工作。
第十一条　经国家、省、市批准的技术开发、科技攻关用房和中间试验、开发性试验室及企业技术中心、工程（技术）研究中心、重点实验室和产品质检中心等科技基础设施建设投资，免征城市建设基础设施配套费，在建设用地方面优先给予支持。
第十二条　高等学校、科研院所和企事业单位在技术开发、技术转让和与之相关的技术咨询、技术服务方面的技术性收入，经市科技行政主管部门认定，按照国家有关规定享受税收优惠。

第三章 高新技术及其产业

第十三条　坚持引进和培育并举的方针，加快高新技术产业发展，运用高新技术改造、提升传统产业，推进汽车、家用电器、装备制造等支柱产业发展，加快电子信息、软件、新材料、新能源、公共安全、节能与环保、生物技术及新医药等新兴产业发展。
第十四条　市、县（区）人民政府应当加快创新载体建设步伐，推进国家和省级开发区的建设，优化高新技术产业发展的环境和管理体制，制定切实可行的高新技术产业发展规划。
第十五条　市、县（区）人民政府鼓励企业根据市场需求和行业特点，在科技投入、技术改造和新产品开发等方面制定具体规划并组织实施。
对主持或主要参与制定国际、国家和行业技术标准的高新技术企业、创新型企业以及企业开发的具有自主知识产权的技术和有市场前景的高新技术产品，优先给予支持。
第十六条　高新技术企业、创新型企业和高新技术产品、重点新产品，依法享受税收减免政策。
鼓励引进符合国家产业政策的高新技术企业。
对于自主创新的产品、服务或者需要重点扶持的产品、服务，在性能、技术等指标能够满足政府采购需求的条件下，政府采购应当购买；首次投放市场的，政府采购应当率先购买。
第十七条　鼓励建立和完善以企业为主体的技术开发体系。鼓励企业建立或联合高等学校、科研院所建立技术开发机构，建立多种形式的产学研战略联盟。
鼓励开展科技合作，支持国外科研机构、企业以及投资商和外地企业在本市建立技术开发机构。
鼓励企业平等参与实施各类科技计划项目；鼓励企业联合科技研究开发机构、高等学校共同实施。
第十八条 鼓励高等学校、科研院所在本市创办高新技术企业、创新型企业或以技术开发、技术入股等形式与本市企业联办高新技术企业、创新型企业。

第四章 科技人员

第十九条　加强技术人才、管理人才和学科带头人的选拔与培养。支持科技人才承担国家、省重大科技计划项目，培养科技创新领军人才和优秀创新团队。鼓励企业与高等学校、科研院所合作培养研究开发型人才和复合型人才。发展职业教育，加强职工技能培训，培养高技能人才。财政应当安排专项资金用于科技人才队伍建设。
第二十条　市、县（区）人民政府应当制定政策、措施，鼓励引进专业技术人员和留学回国人员来本市工作。
对于引进具有突出成就的高级人才，在科研条件、医疗保健、子女随迁和配偶就业等方面优先给予帮助。
第二十一条　实行科技人员继续教育制度。有关部门和企事业单位应当保证科技人员参加继续教育的时间、经费和其他必要条件。
第二十二条　实行专业技术职务聘任制度。科技人员根据其学术水平、业务能力和工作实绩，通过评审或考试可以取得相应的专业技术职务任职资格和职业资格；对于学术造诣较深、贡献突出的专业技术人员，可以破格晋升专业技术职务任职资格。对于在农村专门从事农业技术推广的科技人员，以其技术推广实绩作为职称评聘的主要依据。
第二十三条　科技人员在完成本职工作的前提下，可以利用工余时间依法从事创新创业、科技服务活动，其收入受法律保护，但不得侵害本单位和他人知识产权、经济权益。
鼓励科技人员的科技成果在本市转化和产业化。
鼓励科技人员自由探索、勇于承担风险。对于承担探索性强、风险高的科学技术研究开发项目的科技人员已经履行了勤勉尽责义务仍不能完成该项目的，给予宽容。
第二十四条　在科研开发中做出突出贡献的科技人员，按规定享受政府特殊津贴；承担国家、省、市重大科研项目的科技人员，应当享受补贴和奖励；在危险和恶劣的环境中工作的科技人员，由所在单位给予补助。
第二十五条 各级人民政府应当为高等学校毕业生科技创新创业提供条件，鼓励并引导金融、风险投资及担保机构为大学生创新创业提供贷款和担保。
鼓励高等学校毕业生到乡（镇）、村从事农业科技工作，待遇按有关规定办理。

第五章 科技资金投入

第二十六条　市、县（区）人民政府应当将科技经费列入同级财政预算，科技经费的增长幅度高于同级财政经常性收入的增长幅度。市级科技经费（包括应用技术研究与开发资金和科技创新基金等）应当高于本级财政预算支出的2.5％；县（区）不低于本级财政预算支出的1.5％；乡（镇）应当安排专项费用，用于科技成果的推广。
科技经费实行专款专用。财政、审计部门应当对其使用、管理进行监督。
第二十七条　市级、城区科普经费应当不低于行政区域总人口年人均1元，县级科普经费应当不低于县域总人口年人均0.80元，专项用于各地区的科技普及、宣传活动。各级财政应当逐年提高用于科普的经费。
第二十八条　市人民政府设立自主创新专项资金。市本级财政每年安排专项资金用于国家、省、市自主创新政策的落实，推进合肥国家科技创新型试点市建设和合芜蚌综合配套改革试验区建设。
支持符合条件的高新技术企业利用资本市场推动企业自身发展。
鼓励和引导金融、风险投资机构和社会资金加大对创新型企业的支持力度，加快企业发展。
第二十九条　鼓励和引导企业增加研究、开发和技术创新的投入。企业开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用可以按照国家有关规定，税前列支并加计扣除。
第三十条　各级财政的支农专项资金用于农业科技开发和科技成果推广项目的比例应当不低于40％。
市、县（区）财政应当核拨农技人员的科技活动经费。

第六章 考核与奖励

第三十一条　市人民政府实行科技进步工作考核制度。对县（区）科技进步状况定期进行考评，作为考核县（区）科技进步工作的依据。
县（区）、乡（镇）人民政府领导人员实行科技进步目标责任制，由其上一级人民政府组织考核。
对国有（含国有控股）企业负责人的业绩考核，应当将企业的创新投入、创新能力建设、创新成效等情况纳入考核范围。
第三十二条　市人民政府设立科技进步奖，对在本市经济建设、社会事业发展中研制开发和应用推广先进科技成果，完成重大科技工程、计划和项目，改进科技管理等项工作中成绩显著的组织或者个人，颁发荣誉证书并给予物质奖励。市人民政府设立突出贡献奖，对在本地区做出突出贡献的科技人员实行奖励。奖励办法由市人民政府另行规定。奖 励经费列入年度财政预算。
第三十三条　企事业单位将职务科技成果转让给他人的，应当从转让该项科技成果所取得的净收入中，按不低于20％的比例，对直接完成该项科技成果及其转化作出重要贡献的人员给予奖励。
第三十四条　企事业单位独立研究开发或者与其他单位合作研究开发的科技成果转化成功后，单位应当连续三至五年从实施该项科技成果新增税后利润中提取不低于5％的比例，对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。
企事业单位对在科技进步工作其他方面，做出突出贡献并取得明显经济效益的人员，依照本条第一款规定给予奖励。

第七章 法律责任

第三十五条　科技进步考核不合格的单位，由上级机关责令其限期改正，并依法追究单位主要负责人和有关责任人员的责任。
第三十六条　在科技成果鉴定、专业技术职称评定和科技项目认定工作中弄虚作假、徇私舞弊的，其鉴定、评定、认定结果无效，并依法追究有关责任人员的责任。
第三十七条　在新技术、新产品开发和科技成果申报中采取欺骗手段，获取优惠待遇或者奖励的，由科技行政主管部门会同税务等部门取消其已取得的优惠待遇和奖励，追回已减免的税款和奖金，并依法追究直接责任人员和相关人员的责任。
第三十八条　虚报、冒领、贪污、挪用、截留科技经费的，由上级机关责令限期归还；情节严重的，依法追究直接责任人员的责任。
第三十九条　侵害本单位技术权益、擅自转让本单位科技成果的，给单位造成经济损失的，依法追究直接责任人员的责任。
第四十条　科技行政主管部门和其他有关部门及其工作人员违反本条例的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第八章 附 则

第四十一条 本条例自2009年8月1日起施行。