劳动合同法第八十七条之（案例）法理分析
杨德君
案情简介及承办过程：
王某自2008年2月27日入职北京某材料有限公司，任职库房管理员一职。双方口头约定了工资、岗位职责等。2008年11月26日上午，公司突然口头通知王某月底交接工作、结清工资。之后，王某要求公司支付自缴的保险费约三千元，公司方拒绝支付。2009年4月26日，在朋友的介绍下，王某来所详谈此事。同时，就有关未签订书面劳动合同、违法 解除劳动关系等情况向王某说明了情况。交谈之后，了解到案情相对简单。即以我所名义去电公司负责人，就相关的法律问题做了简单的建议。公司经理陈某同意协商处理此事，并承诺就自缴的保险费问题可以补偿支付。此后，因赔偿数额问题分歧较大，双无法达成一致，遂接受委托。
本所律师接受王某委托后，向昌平区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决违法解除劳动合赔偿金、未签书面劳动合同又倍工资、补缴保险事宜（数额共计23834元整）。考虑到公司方前期协商意愿的表达，前期工作主要以打促谈，给其发送律师函，告知对方的违法行为及其后果；同时，大概估算好时间发送律师函，公司方领取出庭能知书时间与接收律师函的时间相差一天；公司陈某接收律师函后，即主动联系时间见面协调。此后，因双方的数额上的分歧，和解出现危机，经反复电话与双方沟通，2009年5月16日双方签订和解协议，公司同意一次性支付王某赔偿金18000元整，王某自愿放弃其它诉讼请求。同时，要求昌平劳动争议仲裁委员会出具了调解书予以确认。
案 情 评 析
【法律条文：《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。】
本案未曾开庭审理，即在前期的谈判中达成和解，做到了不战屈人之兵，从结果上也有利于当事人双方，取得了良好的效果。但有关的法律问题并不容回避。
本案疑点：公司与员工未签订书面劳动合同的情况下，员工遭遇违法解除劳动关系，是否有权请求公司支付赔偿金？其法律依据可否适有《劳动合同法》第八十七条，要求支付赔偿金？
条文解释：
从第八十七条的文字文义来看，用人单位的违法行为限定两种：1，违反本法解除劳动合同的；2，违反本法终止劳动合同的。仅仅在上述两类情况下，用人单位才有支付二倍标准赔偿金的义务。而对于这两种违法情况分析，我们发现，该法律条文特意强调的是有“劳动合同”这一形式，其惩罚性结果指向的违法行为必须是有签订劳动合同的情况。在民事法律关系领域，合同的签订有书面形式、口头开式，而在劳动法领域，很明确排除了可以口头签订劳动合同的情形【劳动合同法第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。非全日制用工例外】。因此，劳动合同法第八十七条的适用情形，如果从法律条文的字面意思来探寻，只能针对用人单位与员工签订了书面劳动合同，在劳动合同履行中，因违法解除或终止的才能适用。这对于实践中，因公司不愿订立书面劳动合同的形成事实劳动关系的员工来说，即使遭遇用人单位违法解除劳动关系也投诉无门。
另，从劳动合法第十条的规定【用人单位与劳动者有用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立】分析，劳动合同与劳动关系显然不是同一个法律概念，两者是有区别的。
法 理 分 析
有观点认为：自新法实施后，在法律拟制的判断上，已不再有事实劳动合同关系的存在，因而，第八十七条仅仅明确违法解除书面劳动合同的应支付赔偿金。而对于现实中未签定劳动合同形成的实质劳动关系的违法事实，已有劳动合同法第八十二条双倍工资的惩罚性赔偿规制。从公平、平衡的角度的出发，一事不再罚，不再适用赔偿金条款，防止用人单位承担过于苛刻的法律责任，进而影响整体的经济环境。但上述分析，论证逻辑不严密，概念并不清晰。也无法回答关于上述情况下法律举轻以明重的诘问。
笔者理解：（一）八十二条之规定支付双倍工资仅仅指向的是公司未与员工及时签订书面劳动合同的违法事实；八十七第之规定赔偿金指向的是用人单位不依法律规定，擅自解除劳动合同的违法事实；两者针对的违法事实不同，不可替代。（二）在立法技术上，举轻以明重或举重以明轻是常用的方法。通过法律条文中较轻的后果推知较重的后果，或者通过较重的后果推知较轻的后果。从八十七条拟制的违法事实下来看，用人单位未签劳动合同已处于一种持续违法的事实状态；在此前提下，用人单位又弃劳动法律的强制规定不顾，擅自解除与其员工的劳动关系，侵犯双重的法益；两者相较，违法事实轻重立辩，显然无法得出责任替代一说。
实践中，未签订的劳动合同的责任大多在于用人单位，如果免除用人单位在无书面劳动合同违法解除或终止的法律责任，法律无异于助纣为虐。因法律条文的明确规定，僵硬的套用导致实质上的不正义。这与劳动立法的倾斜性保护指导原则相背离，应当通过合理的法律解释方法，寻求法条背后的正义。由此判断，第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”，蕴藏其中的准确含义应当为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动关系的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即在劳动关系类法律中，“劳动合同”与“劳动关系”在某些情形下是表达同一法律概念事实。
以上所述，个人浅见，有待商榷。本案因双方的握手言欢而无法以判例的形式提供一种可能的判断，但案情本身的法律问题有待明确。立法之时，对此处是否有失严谨，尚需相关部门作出明确答复。
二○○九年十一月二十七日
作者：杨德君
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单位：北京厚德铭劳动法律事务所
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营业性演出管理条例实施细则
文化部
营业性演出管理条例实施细则
文化部令第34号
《营业性演出管理条例实施细则》已经2005年8月25日文化部部务会议审议通过，现予发布2005年9月1日起施行。
部长 孙家正
二00五年八月三十日
营业性演出管理条例实施细则
第一章 总 则
第一条 根据《营业性演出管理条例》（以下简称《条例》），制定本实施细则。
第二条 《条例》所称演出的范围包括音乐、戏剧、舞蹈、杂技、魔术、马戏、曲艺、木偶、皮影、朗诵、民间文艺以及其他形式的现场文艺表演活动。
第三条 《条例》所称营业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的演出活动：
（一）售票或者包场的；
（二）支付演出单位或者个人报酬的；
（三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的；
（四）有赞助或者捐助的；
（五）以其他营利方式组织演出的。
第四条 国家依法维护营业性演出单位、演职员和观众等各方当事人的合法权益，禁止营业性演出中的不正当竞争行为。
第二章 营业性演出经营主体
第五条 文艺表演团体是指具备《条例》第六条第一款规定条件，从事各类文艺表演活动的经营单位。
第六条 演出经纪机构是指具备《条例》第六条第二款规定条件，从事演出经营活动和经纪活动的经营单位。
第七条 演出场所经营单位是指具备《条例》第八条规定条件，为营业性演出活动提供专业演出场地和相关服务的经营单位。
第八条 个体演员是指具备《条例》第十条规定条件，以演出为职业，在工商行政管理部门领取营业执照并在文化主管部门备案的表演人员。
个体演出经纪人是指具备《条例》第十条规定条件，以从事营业性演出的居间、代理活动为职业，在工商行政管理部门领取营业执照并在文化主管部门备案的经纪人员。
第九条 申请设立文艺表演团体，应当向文化主管部门提交下列文件：
（一）申请书；
（二）文艺表演团体名称预先核准通知书、住所和从事的艺术类型；
（三）法定代表人或者主要负责人的身份证明；
（四）演员的艺术表演能力证明；
（五）演出器材设备购置情况或者相应的资金证明。
前款第四项所称演员的艺术表演能力证明，可以是下列文件之一：
（一）中等以上艺术学校（含综合性院校的艺术专业）文艺表演类专业毕业证书；
（二）职称证书；
（三）艺术院校出具的书面证明；
（四）演出行业协会颁发的有效证件或者出具的书面证明；
（五）其他有效证明。
第十条 申请设立演出经纪机构，应当向文化主管部门提交下列文件：
（一）申请书；
（二）演出经纪机构名称预先核准通知书、住所；
（三）法定代表人或者主要负责人的身份证明；
（四）演出经纪人员的资格证明；
（五）资金证明。
前款第四项所称演出经纪人员的资格认定办法，由全国性的演出行业协会制定。
第十一条 依法取得营业执照的演出场所经营单位、个体演员、个体演出经纪人向所在地县级文化主管部门备案，县级文化主管部门应当出具备案证明。备案证明式样由文化部设计，省级文化主管部门按照文化部的设计要求印制。
第十二条 申请设立中外合资经营、中外合作经营的演出经纪机构，除了提交本实施细则第十条规定的文件外，还应当提交下列文件：
（一）可行性研究报告、合同、章程；
（二）合资、合作经营各方的资信证明及注册登记文件；
（三）中国合资、合作经营者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估，提供有关文件；
（四）合资、合作经营各方协商确定的董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单及身份证明；
（五）其他依法需要提交的文件。
中外合资、合作经营演出经纪机构的董事长或者联合委员会的主任应当由中方代表担任，并且中方代表应当在董事会或者联合委员会中居多数。
第十三条 申请设立中外合资经营、中外合作经营的演出场所经营单位，应当提交下列文件：
（一）申请书；
（二）演出场所经营单位名称预先核准通知书、住所；
（三）可行性研究报告、合同、章程；
（四）合资、合作经营各方的资信证明及注册登记文件；
（五）中国合资、合作经营者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估，提供有关文件；
（六）合资、合作经营各方协商确定的董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单及身份证明；
（七）土地使用权证明或者租赁证明；
（八）其他依法需要提交的文件。
中外合资、合作经营演出场所经营单位的董事长或者联合委员会的主任应当由中方代表担任，并且中方代表应当在董事会或者联合委员会中居多数。
第十四条 香港特别行政区、澳门特别行政区的演出经纪机构经批准可以在内地设立分支机构，分支机构不具有企业法人资格。
香港特别行政区、澳门特别行政区演出经纪机构在内地的分支机构可以依法从事营业性演出的居间、代理活动，但不得从事其他演出经营活动。香港特别行政区、澳门特别行政区的演出经纪机构对其分支机构的经营活动承担民事责任。
香港特别行政区、澳门特别行政区的演出经纪机构在内地设立分支机构，必须在内地指定负责该分支机构的负责人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。
第十五条 香港特别行政区、澳门特别行政区的演出经纪机构申请在内地设立分支机构，应当提交下列文件：
（一）申请书；
（二）分支机构的名称、住所；
（三）演出经纪机构在港澳的合法开业证明；
（四）演出经纪机构章程、分支机构章程；
（五）分支机构负责人任职书及其身份证明；
（六）演出经纪从业人员的资格证明；
（七）演出经纪机构的资金证明及向分支机构拨付经营资金的数额及期限证明；
（八）其他依法需要提交的文件。
前款第六项所称演出经纪人员的资格认定依照本实施细则第十条第二款的规定执行。
第十六条 香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者申请在内地设立独资经营的演出场所经营单位，应当提交下列文件：
（一）申请书；
（二）演出场所经营单位名称预先核准通知书、住所；
（三）可行性研究报告、章程；
（四）投资者、法定代表人的资格及身份证明；
（五）投入资金来源、数额、期限及其证明；
（六）土地使用权证明或者租赁证明；
（七）其他依法需要提交的文件。
第十七条 香港特别行政区、澳门特别行政区投资者申请在内地设立合资、合作经营的演出经纪机构或者演出场所经营单位，参照本实施细则第十二条第一款、第十三条第一款的规定办理。
台湾地区的投资者申请在大陆设立合资、合作经营的演出经纪机构、演出场所经营单位，参照本实施细则第十二条、第十三条的规定办理。
第十八条 依照《条例》第十二条、第十三条规定设立合资、合作、独资的演出经营主体或者分支机构的，在取得文化部颁发的营业性演出许可证后，应当持许可证通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请，办理有关手续，并依法到工商行政管理部门办理注册登记，领取营业执照。
第三章 演出管理
第十九条 申请举办营业性演出，应当在演出日期3日前将申请材料提交负责审批的文化主管部门。
申请举办营业性涉外或者涉港澳台演出，应当在演出日期20日前将申请材料提交负责审批的文化主管部门。
第二十条 申请举办营业性演出，应当持营业性演出许可证或者营业执照，向文化主管部门提交符合《条例》第十七条规定的文件。
申请举办临时搭建舞台、看台的营业性演出，还应当提交符合《条例》第二十一条第（二）、（三）项规定的文件。对经批准的演出活动，演出举办单位还应当在演出日期1日前向负责审批演出的文化主管部门提交符合《条例》第二十一条第（一）项规定的文件，不符合规定条件的，演出活动不得举行。
申请举办需要未成年人参加的营业性演出，应当符合国家有关规定。
第二十一条 申请举办营业性涉外或者涉港澳台演出，还应当提交下列文件：
（一）资金安排计划书和与资金安排计划相适应的资金证明。
（二）演员有效身份证明复印件；
（三）近两年内无违反《条例》规定的书面声明。
前款第一项所称资金证明是指由申请单位开户银行出具的当月基本存款帐户存款证明，或者银行等金融机构同意贷款的证明，或者其他单位同意借款、投资、担保、赞助的证明及该单位开户银行出具的当月基本存款帐户存款证明。
文化主管部门审核涉外或者涉港澳台营业性演出项目，必要时可以依法组织专家进行论证。
第二十二条 申请举办营业性涉外演出，在非歌舞娱乐场所进行的，应当通过演出所在地省级文化主管部门向文化部提出申请，省级文化主管部门应当在5日内出具审核意见报文化部审批。
跨省区演出的，应当出具相关演出所在地省级文化主管部门的审核意见。
国家另有规定的，从其规定。
第二十三条 营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行下列义务：
（一）办理演出申报手续；
（二）安排演出节目内容；
（三）确定演出票价并负责演出活动的收支结算；
（四）依法缴纳或者代扣代缴有关税费；
（五）自觉接受演出所在地文化主管部门的监督管理；
（六）其他依法需要承担的义务。
第二十四条 举办营业性涉外或者涉港澳台演出，举办单位应当负责统一办理外国或者港澳台文艺表演团体、个人的入出境手续，巡回演出的还要负责其全程联络和节目安排。
第二十五条 文艺表演团体的专职演员、专业艺术院校的师生可以参加由文艺表演团体、演出经纪机构、演出场所经营单位举办的营业性演出，但不得自行举办营业性演出。
第二十六条 邀请文艺表演团体的专职演员、专业艺术院校的师生参加营业性演出或者文艺表演团体的专职演员、专业艺术院校的师生参加本单位以外的营业性演出，应当征得其所在单位同意并签订合同。
第二十七条 专业艺术院校经批准邀请到本单位从事教学、研究工作的外国或者港澳台艺术专业人员，临时需要进行营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办，按规定程序报文化部或者省级文化主管部门审批。
第二十八条 营业性演出不得以假唱、假演奏等手段欺骗观众。
前款所称假唱、假演奏是指演员在演出过程中，利用事先录制好的歌曲、乐曲等代替现场演唱、演奏的行为。
第二十九条 举办募捐义演，应当按照《条例》和本实施细则的规定办理审批手续。
参加募捐义演演出活动的演职人员不得获取演出报酬；演出单位或者个体演员应当将扣除必要的成本开支后的演出收入捐赠给社会公益事业，不得从中获取利润。
募捐义演的演出收入包括门票收入、捐赠款物、广告赞助收入以及其他与演出活动相关的全部收入。
必要的成本开支包括演职员食、宿、交通费用和演出所需舞台灯光音响、服装道具、舞美及场地、宣传等费用。
募捐义演结束后10日内，演出单位或者个体演员应当将演出收支结算报审批机关备案。
举办其他通过本实施细则第三条规定的方式进行的公益性演出，参照本条规定执行。
第三十条 营业性演出活动的投资单位，可以依法享有演出的冠名权，并依照合同约定享有演出收入分配权。
第三十一条 举办营业性演出，应当根据舞台设计要求，优先选用境内演出器材。
第三十二条 歌舞娱乐场所、体育场馆、宾馆、饭店、餐饮场所和其他非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办，并依照规定程序报文化主管部门审批。
第三十三条 营业性演出活动经批准后方可出售门票。
第三十四条 文化主管部门对体现民族特色和国家水准的演出，应当依照有关规定给予补助和支持。
县级以上人民政府有关部门可以依照《条例》的有关规定和财务管理制度，鼓励和支持体现民族特色和国家水准的演出。
第三十五条 各级文化主管部门应当将营业性演出的审批事项向社会公布。
第三十六条 各级文化主管部门应当根据演出管理工作需要，建立演出信息报送制度、演出市场巡查责任制度、演出经营主体基本信息公布制度，加强对演出市场的管理和监督。
第三十七条 演出行业协会是演出单位和演出从业人员的自律性组织。演出行业协会会员按照演出行业协会章程，享有章程赋予的权利，履行章程规定的义务。
各级文化主管部门应当加强对演出行业协会的指导和监督。
第三十八条 演出行业协会应当依照章程的规定，履行下列职责：
（一）指导、监督会员的经营活动，维护会员的合法权益；
（二）制定行业自律规范，促进行业自律和公平竞争；
（三）组织会员的业务交流和培训；
（四）调解会员因演出活动发生的纠纷；
（五）其他应当履行的职责。
第三十九条 全国性的演出行业协会组织实施演出经纪人员的资格认定工作，并委托省级演出行业协会或者省级文化主管部门认可的其他组织进行培训及有关工作。
第四章 演出证管理
第四十条 文艺表演团体和演出经纪机构的营业性演出许可证包括1份正本和2份副本，正本应当悬挂在主要办公场所的醒目位置。
营业性演出许可证由文化部设计，由省级文化主管部门按照文化部的设计要求印制，由发证机关填写、打印，加盖发证机关公章。营业性演出许可证的副本应当注明发证机关负责人、经办人的姓名和联系方式。
第四十一条 依法取得营业性演出许可证的文艺表演团体和演出经纪机构，应当在90日内将工商行政管理部门核发的营业执照副本报发证的文化主管部门备案。
第四十二条 文化主管部门吊销文艺表演团体或者演出经纪机构的营业性演出许可证，应当通知工商行政管理部门变更经营范围或者吊销其营业执照。
文艺表演团体和演出经纪机构的营业性演出许可证，除文化主管部门可以依法暂扣或者吊销外，其他任何单位和个人不得收缴、扣押。
第四十三条 吊销、注销文艺表演团体营业性演出许可证的，应当报省级文化主管部门备案。吊销、注销演出经纪机构营业性演出许可证的，应当报文化部备案。
第四十四条 各级文化主管部门应当建立文艺表演团体和演出经纪机构发证登记档案制度，演出场所、个体演员和个体演出经纪人登记备案制度。
第四十五条 文化主管部门对文艺表演团体和演出经纪机构实施行政处罚的，应当将处罚决定记录在营业性演出许可证副本上并加盖处罚机关公章，同时将处罚决定通知发证机关。
第五章 罚 则
第四十六条 违反本实施细则第二十条的规定，未在演出日期1日前向负责审批演出的文化主管部门提交《条例》第二十一条规定的依法验收后取得的演出场所合格证明而举办临时搭建舞台、看台的营业性演出的，由县级文化主管部门依照《条例》第四十四条的规定给予处罚。
第四十七条 违反本实施细则第二十三条、第二十四条规定，在演出经营活动中，不履行应尽义务，倒卖、转让演出活动经营权的，依照《条例》第四十五条规定给予处罚。
第四十八条 违反本实施细则第二十五条规定，文艺表演团体的专职演员、专业艺术院校的师生擅自举办营业性演出的，由县级文化主管部门依照《条例》第四十三条规定给予处罚。
第四十九条 违反本实施细则第二十六条规定，邀请文艺表演团体的专职演员、专业艺术院校的师生参加营业性演出，未征得其所在单位同意的，由县级文化主管部门给予警告，并处1万元以上3万元以下罚款。
第五十条 违反本实施细则第二十七条规定，经批准邀请到专业艺术院校从事教学、研究工作的外国或者港澳台艺术专业人员擅自从事营业性演出的，由县级文化主管部门依照《条例》第四十三条规定给予处罚。
第五十一条 以假演奏等手段欺骗观众的，依照《条例》第四十七条的规定给予处罚。
第五十二条 违反本实施细则第二十九条规定，未按规定办理审批手续，擅自举办募捐义演或者其他公益性演出的，依照《条例》第四十三条规定给予处罚。
第五十三条 违反本实施细则第三十二条规定，非演出场所经营单位擅自举办演出的，依照《条例》第四十三条规定给予处罚。
第五十四条 违反本实施细则第三十三条规定，未经批准，擅自出售演出门票的，由县级文化主管部门责令停止违法活动，并处1万元以上3万元以下罚款。
第五十五条 申请举办营业性涉外或者涉港澳台演出时，隐瞒近两年内违反《条例》规定的记录，提交虚假书面声明的，由负责审批的文化主管部门处以3万元罚款。
第六章 附 则
第五十六条 本实施细则由文化部负责解释。
第五十七条 本实施细则自2005年9月1日起施行，2004年7月1日发布的《营业性演出管理条例实施细则》同时废止。