3与4：也说法定节假日加班费

李艳新


元旦将至，辛苦劳作了一年的劳动者们又在想着如果度过2007年的第一天。元旦是国务院规定的法定节假日，如果用人单位安排劳动者在这一天加班工作，应当与劳动者协商并支付加班费。但加班费到底是多少呢？

劳动法的有关规定“用人单位在法定休假日期间应依法支付工资”、“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，这一规定非常明确，法定节假日加班取得的工资报酬不低于正常工作日的300%。从目前各企业的做法来看，节假日不上班的情况下一般都未扣发劳动者工资，即将法定节假日作为带薪假日来对待。也就是说，加班费应不低于正常工作日报酬的200%。

原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》中规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。这一规定对劳动法的规定进行了细化，符合劳动法的精神。但随后颁布的“对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定”却规定，安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。也就是说，法定节假日加班，可以获得最低400%的工资。随后，民间即展开了“三倍”、“四倍”的争论。北京市工资支付规定中就作出了与“补充规定”中一致的规定，广东省工资支付条例中有关规定的表述虽然与劳动法相同，但广东省政府官员的解释却延续了“补充规定”的做法，认为应理解为“4倍”。
事实上，从立法法的角度上来讲，劳动法的等级显然高于原劳动部发布的任何规定，我国的法律解释法定机关是全国人大常委会，劳动部、地方政府或学界专家都不是合法的法律解释机构，其规定具有法律效力的前提是不能与上位法相冲突。在全国人大常委会就劳动法的具体含义作出合法解释或对该法作出修改前，应依照该法办理，即节假日加班获得的、用人单位支付的工资报酬不低于300%即可，包括按照正常工资支付的报酬，以及另外支付的200%的加班费。

因此，依照立法法，劳动部和有关地方的“规定”在维护劳动者利益的同时，也已经、正在或将要损害用人单位的合法权益，这种抽象行政行为行为加重了企业负担，从行政法角度来讲也违反了“依法行政”的原则。

尽管劳动者的权益需要保护，但这种权益必须是“合法”的；我们也赞成规范企业的行为，但不能以损害企业的合法权益作为代价。

国浩律师集团北京事务所 李艳新律师
010-65171188
安徽省合肥市人大常委


合肥市水利工程管理条例
　　
（２００１年１１月９日合肥市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议 通过　２００１年１２月２７日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准）


第一章　总则


　　第一条　不加强水利工程管理，保障工程安全和正常运行，发挥水利工程综合效益，适应工农业生产及城乡人民生活的需要，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本条例。


　　第二条　本条例适用于本行政区域内国家、集体和个人兴建的水利工程及附属设施的建设、利用、保护和管理。


　　第三条　市、县（区）人民政府水行政主管部门负责本行政区域内的水利工程管理工作。
　　林业、国土资源、规划、环保、建设、公安等部门按照各自职责，协同水行政主管部门做好水利工程管理工作。


　　第四条　鼓励单位和个人按照水利规划建设水利工程。水利工程实行谁投资、谁受益、谁管护的原则。


　　第五条　任何单位和个人都有保护水利工程设施的义务，对危害水利工程设施安全和侵占水利工程设施的行为，有权制止、检举和控告。


第二章　工程管理与保护


　　第六条　兴建、改建、扩建各类水利工程，建设单位或个人必须向市、县（区）水行政主管部门报送可行性方案，经审查同意后，方可按建设基本程序报批实施；凡涉及其他地区和行业利益的，建设单位必须事先向有关地区和部门征求意见，并按规定报上级人民政府或有关主管部门审批。工程竣工后，按规定验收合格的，方能投入使用。


　　第七条　国家所有的水利工程的管理和保护范围，由市、县（区）水行政主管部门依据有关规定标准提出方案，报同级人民政府划定。
　　集体和个人所有的水利工程管理和保护范围，由当地人民政府依据有关规定和实际需要划定。


　　第八条　水利工程应当按划定的管理范围，依法办理土地确权发证手续。
　　水利工程管理范围内的水土资源，任何单位或个人不得违法侵占。


　　第九条　水利工程管理和保护范围内的防护林不得任意砍伐。需采伐的，应当经市、县（区）水行政主管部门同意后，依法办理采伐许可手续，并完成规定的更新补植任务。
　　护堤护岸林木的抚育、更新采伐和用于防汛抢险的采伐，按国家规定免交育林基金。


　　第十条　任何单位和个人不准不在水利工程管理范围内搭建违法建筑（含障碍物）。已建的违法建筑必须由搭建单位或个人在限期内清除。因搭建违法建筑给当事人造成损失的，搭建单位或个人应承担赔偿责任。


　　第十一条　在水利工程管理和保护范围内禁止下列行为：
　　（一）在水库工程管理保护范围内的水域内炸鱼、毒鱼、电鱼和排放有毒污染物；
　　（二）爆破、打井、挖窑、立窖、埋坟、建筑、取土、建池养鱼、修建围堤、围墙、沉置船只、种植高杆作物、开展集市贸易等；
　　（三）倾倒土、石、矿渣、垃圾等废弃物；
　　（四）在输水渠道或管道决口、阻水、挖洞等；
　　（五）毁损堤坝、闸门、电站、渠道等水利工程建筑物及观测、标志、通讯、防汛、交通等附属设施；
　　（六）非管理人员操作闸门及其他设施、干扰水利工程正常运行；
　　（七）在水库、河道、河堤、渠道水利工程管理范围内建房、开荒、种植、铲草皮、放牧等。
　　（八）强行取水、用水、挖渠破闸。拦渠堵水，擅自增大或阻碍下泄流量；
　　（九）其他危害工程安全的行为。


　　第十二条　确需在水利工程管理范围内从事下列活动，必须按管理权限，经市、县（区）水行政主管部门批准或由其会同有关部门批准：
　　（一）修建工程、考古发掘、开采地下资源、砂石等；
　　（二）拆毁旧堤等原有工程设施；
　　（三）在国家所有的水库、人工水道、沟渠内从事养殖活动，开展经营性旅游、体育或娱乐等活动；
　　（四）兴建、扩建或变更取水口。


　　第十三条　确因建设需要占用农灌水源和排灌设施的，占用者必须按工程管理权限报经市、县（区）水行政主管部门批准。占用排灌设施的应兴建与其效益相当的替代工程；不能兴建替代工程的，应按兴建工程现行价格的总投资额交纳开发补偿费。
　　因占用农灌水源、排灌设施以及水利工程管理范围内其他自然资源造成经济损失的，占用者应当负责补偿。


　　第十四条　市、县（区）水行政主管部门对水库运行应按规定作出安全技术鉴定，对存在问题应及时研究论证，提出处理方案，并按管理权限报批后实施。


　　第十五条　市、县（区）水行政主管部门对国家所有的水利工程，应根据工程规模、受益范围，按照分级管理原则进行管理，规模较大的灌区应当成立灌区管理委员会。


　　第十六条　水利工程管理要严格执行各项操作规程，建立健全岗位责任制。
　　水利工程管理单位的负责人和工程管理技术人员，应具备相应的管理能力和专业知识；未取得县级以上人民政府水行政主管部门认可的上岗资格，不得从事水利工程管理工作。


第三章　工程运行与利用


　　第十七条　水利工程兼有防洪、供水等综合利用功能的，应制定合理的水量调配方案、渡讯方案及工程汛期调度运用计划，并按管理权限，报经市、县（区）人民政府水行政主管部门批准。未经批准，任何单位或个人不得改变工程运行方案和计划，不得擅自开闸放水或关闸蓄水，不得干预或阻挠工程管理人员履行职责。


　　第十八条　实行有偿供水、排水。受益单位和个人应当按省有关规定的标准按期向水利工程管理单位缴付水费。水费应当按国家有关规定使用，不得挪作他用。


　　第十九条　水利工程管理单位应保证正常供水、排水。对欠缴、拒缴水费的用水单位和个人，经催缴仍不缴纳的，水利工程管理单位可以限制或停止供水、排水。
　　在农业灌溉高峰期或水源紧缺时，市、县（区）水行政主管部门可以指令灌区实行轮流灌溉或限时限量取水，用水单位不得干预。


　　第二十条　水利工程管理者应当服人水利工程管理调度和保护的规定，在确保工程安全，保证农田灌溉和防汛抗旱的前提下，可以利用水土资源、设备、技术等优势，因地制宜积极发展多种经营，提高工程的经济效益。


　　第二十一条　国家和集体所有的水利工程，经县级以上人民政府水行政主管部门按管理权限批准，可以依法租赁、承担、拍卖和转让。水利工程的租赁、承包、拍卖和转让，必须坚持公开、公正、公平的原则。
　　国家所有的水利工程、集体所有的小（一）型和位置重要的小（二）型水利工程，由市、县（区）水行政主管部门按管理权限组织租赁、承包、拍卖和转让。其他水利工程根据情况，可以自行组织租赁、承包、拍卖和转让。


　　第二十二条　国家所有的水利工程拍卖回收资金，纳入水利建设基金管理，用于水利工程建设；集体所有的水利工程拍卖回收资金，应当用于当地水利基础设施建设；个人所有的水利工程拍卖、租赁所得经费，由个人支配。


　　第二十三条　境外投资者可以参股、控股。收购、兴建水利工程。投资者的合法权益受法律保护。


第四章　法律责任


　　第二十四条　违反本条例第九条规定，滥伐森林或者其他林木，情节轻微的，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处以违法所得二至五倍的罚款；情节严重的，依法追究刑事责任。


　　第二十五条　违反本条例第十条规定，搭建违法建筑的，由市、县（区）水行政主管部门责令塔建单位或个人纠正违法行为，限期清除，可并处１０００元以上５０００元以下罚款。


　　第二十六条　违反本条例第十一条、第十二条规定之一的，由市、县（区）水行政主管部门或由其会同有关行政主管部门责令其停止违法行为，采取补救措施，赔偿损失，可并处３００元以上１００００元以下的罚款。


　　第二十七条　对拒缴水费的单位和个人，水利工程管理者可向人民法院起诉，依法追缴水费。


　　第二十八条　扰乱水利工程管理工作秩序，阻碍水利工程管理人员和水行政执法人员依法执行公务等，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十九条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起行政诉讼。
　　当事人逾期不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。


　　第三十条　水行政执法人员以及水利工程管理单位工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，造成严重后果的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第五章　附则


　　第三十一条　本条例具体应用中的问题由市人民政府水行政主管部门负责解释。


　　第三十二条　本条例自２００２年４月１日起施行