由一则行政处罚案例所想到的

刘 君

N企业在未取得《药品生产许可证》的情况下自2001年7月起大量生产假药，2003年4月经群众举报，H市药监局执法人员对该企业进行了查处，该企业对自己的行为供认不讳，但在对该企业进行处罚时是适用《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第73条还是74条，出现了两种意见：一种意见认为该企业生产假药应依据74条处罚。另一种意见认为该企业无《药品生产许可证》应依据73条处罚。
笔者同意第二种意见，理由如下：首先，《药品管理法》中的73条与74条是调整不同行为的两条法律依据，应当按违法行为的性质适用。73条着重强调的是“无证生产”应受处罚；74条则着重于“药品质量不合格”应受处罚。其次，通过对两个法条的比较可以发现：《药品管理法》73条对于违法行为要求予以取缔，这实际上是对当事人的“生产”行为本身的一个直接的否定性评价，即不允许生产，而不论生产的药品是否合格。而74条中仅要求没收假药及违法所得，其实质针对的是药品本身，对当事人的生产行为本身是否合法未予评价，容易让当事人产生误解，即其到处罚的原因是药品质量不合格，其生产行为还是合法的。当事人无法正确、充分地认识到自己行为的违法之处，与《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定的处罚与教育相结合的立法目的不符。再次，如果对本案可适用74条处罚，则面临着对无证生产劣药的行为亦可依75条给予最多3倍的罚款，显然使得行政处罚与违法行为不相适应。
通过对本案的分析，笔者以为，我国《药品管理法》74条、75条规定的生产假、劣药的主体只能是取得了《药品生产许可证》的合法企业。理由如下：一、《药品管理法》73条与74、75条是一种非此即彼的关系，即在药品生产流通领域只存在有证和无证之分。任何无证擅自生产的行为都能够并且也应当依73条处罚，故此，实无再将74、75条认为包括有无证行为的必要。二、以74条为例：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从本法条的结构分析：撤销药品批准证明文件、责令停产、停业整顿、吊销许可证这些行政处罚都只能是针对合法企业而言。对于生产、销售假药在本法条中只要求没收，而不对生产主体予以取缔，可见，立法者对生产假药的企业的主体资格是持肯定态度的，否则亦应如73条一样要求“依法予以取缔”。三、试举一例：某个人生产假药价值100元，生产劣药价值100元。若认为74、75条中包括无生产资质的企业并依此处罚，至多只能给予800元罚款（假药货值的5倍加上劣药货值的3倍），如依73条处罚则最多可给予1000元罚款（假劣药共同货值的5倍），可见，将74、75条中违法主体的扩大化有可能导致放纵违法行为的发生。四、《药品管理法》74、75条均规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《中华人民共和国刑法》第141、142条生产、销售假、劣药的主体包括自然人等未取得合法生产资格的主体，但刑法与行政法毕竟调整的是不同的法律关系，不应将二者作简单、机械的类比。
综上所述，笔者认为《药品管理法》74、75条规定的生产、销售假、劣药的主体应严格限定为有资质的合法企业，而不应作扩大解释，将非法企业或个人也纳入其中。以上拙见仅作引玉之砖，不当之处还望各位同仁不吝赐教。
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民事诉讼调解之能力要求

崔文茂


诉讼调解是我国重要的诉讼制度，是人民法院行使审判权的重要方式。调解作为重要的诉讼机制，具有解决纠纷的高效、经济、公正、彻底和稳定等独特的优势。诉讼调解制度根植于中国的司法实践，并因为它有上述诸多的优势，被国际司法界称为“东方经验”。近年来，许多国家的审判制度正在不断增强法院调解的作用，法官失去当事人自主解决纠纷尤为诉讼制度改革的新目标。
一、提高诉讼调解能力的有效方法
作为一名民（商）事法官，首先应该提高自己的调解意识，重视日常的调解工作，同时，也要在实践中，不断地提高自己做思想工作的能力，也就是在实践中不断地提高自己的诉讼调解疏导能力。具体可采取：心理缓和法、矛盾疏导法、批评教育法、因案制宜法、直觉观察法、合力调解法。
1、所谓“心理缓和法”，是指法官在案件接手后，以平易近人的方法取得当事人的信任，努力创造一种融洽和谐的气氛，消除当事人的对立情绪。
2、所谓“矛盾疏导法”，是指法官在审理案件的过程中，当明确当事人之间的争执焦点后，就设法寻找双方当事人的弥合点，用真情换取双方的良知和理智，有针对性地做矛盾疏导工作促使他们摒弃前嫌，化干戈为玉帛。
3、所谓“批评教育法”，是指法官在审理案件的过程中，注意运用好首先评价的武器，扬善挞恶，对过错方当事人该批评的坚决批评，该教育的及时教育，使其认识到错误，转变态度，配合审判工作。同时也使无过错的一方感到法官是非分明、公正可信，增加对法官的信任感，最终促使双方在法官的主持下达成一致意见。
4、所谓“因案制宜法”，是指法官在审判过程中能巧妙抓住不同当事人的心理特征，研究其种种行为规律，用心去聆听他们的心声，像医生给病人治病一样，对症下药，区别对待，分而治之，有针对性地做矛盾的调处和疏导工作。
5、所谓“直觉观察法”，是指法官在庭审中善于观察案件异常情况，对当事人在庭审中有异常情绪激动的、曾发生过激行为和矛盾冲突的、对法院判决有抵触情绪的、由家属陪同来开庭的、一方起诉是出于报复心理等情况积极做好相关预防和疏导工作，从而及时阻止和避免矛盾激化发生。
6、所谓“合力调解法”，是指法官在审理案件的过程中，要善于寻求法院之外各方力量，形成合力，协同调处矛盾。在审判工作中，要妥善地解决问题，真正化解纠纷，光靠法官一个人的力量是不够的。
上述诉讼调解方法有一个明显的共性，那就是它们大都贯穿着一种心理学上的方法。从某种意义上说，法官如果能够尤为一名自如把握当事人诉讼心理的专家，那么他对案件的调解工作也就游刃有余了。
二、提高对几类典型案件的诉讼调解能力
民（商）事案件的类型很多，所遇到的当事人也各不相同，因此，所适用的调解手段和方法也不应是相同的。调解是一项观察的艺术，应当建立在对当事人的充分观察上。首先要善于“听其言，观其行，而知其人”，在实践中，我们针对一些典型的案件可采取一定的调解方法。
（一）针对群体性纠纷的榜样示范法
社会学家和心理学家一直把模仿看做为一种先天倾向，很多人都有一种天然的冲动去照样做其他人的行为。这种心理在审理群体纠纷案件中尤为突出，很多的当事人对法律知识一知半解，于是他们常常带着从众心理参加诉讼。在这种情况下，榜样的力量不可忽视。于是，法院先从法律角度向其中一位被告解释了诉讼时效问题，在该被告愿意协商让步的前提下，通知所有的当事人前来开庭，这不仅省去了诉讼时间、诉讼成本，而且无形中给予当事人旁听他人庭审的机会。
（二）针对婚姻家庭和相邻纠纷的舆论导向法
社会舆论在案件审理中有利有弊，群众的激烈情绪是无法压抑的，他们一旦接受了舆论，就会很快把它加以扩散，以致使舆论的形式与传播带有浓厚的感情色彩。当一个在生活受到挫折与困难不能解决的时候，其实也是她最容易接受某种舆论的时候，当舆论和个人的需要愿望相吻合，舆论的渗透力量就产生了微妙的转折作用。
（三）针对医疗纠纷的换位思考法
医患纠纷，历来是社会关注的焦点，而且近几年来，类似的纠纷越来越多。患者都是怀着对大医院的信任来就诊治疗的，但由于治疗过程很大程度上依赖于医务人员的技术水平和当时当地的诊疗水准，医疗行为本身又具有很大的风险性不确定性，一旦出现了病人或者病人家属无法预料的医疗事件，患者第一个想到的是医院的过错，而不是医学上不可避免的医疗意外。很多当事人甚至还出现幻觉、妄想，变得疑心重重，尤其医疗服务合同纠纷案件中，还牵涉到医疗事故鉴定等问题，病患者对鉴定专家的公正性常常产生怀疑，从而与法院的委托鉴定也对立起来。而医院在医患纠纷发生后，为了维护医院的名誉，针对病人的起诉，也往往立场坚定，坚决不予妥协。医疗案件的调解工作可以说是难上加难，一个用语不慎就容易造成强制调解的局面，所以我们法官就将调解的出发点放在让患者和医院进行换位思考上，从谈话中引导双方都从对方的立场出发考虑问题，解决问题，这样往往会收到双方都满意的效果。案件审理中，承办法官从原告自身疾病的焦急心理出发，不以案件的结案为目标，想方设法组织医院协调，解决原告的实际问题。
（四）涉老案件的倾听法
法官有时候就像医院里的大夫，要像医生那样学会耐心地倾听病人的述说，才能够找到问题的症结所在。特别是在办理涉老案件的时候。作为血脉相连的双方，老人和亲属或者子女之间的矛盾往往源于沟通的缺乏。这类案件是比较特别的，双方当事人之间超越的矛盾与诉讼中所表现的争议往往又不相一致。要解决这类纠纷，法官必须有耐心从当事人的琐碎的谈话中寻找双方矛盾的真正焦点和潜在的解决方法。特别对于其中的老人，走上法庭多为其所不愿，心中自然颇多苦水。这时候，法官要善于疏导，善于倾听，并且不带任何框框，让他把心中的积郁一吐为快，才能够对症下药去解决问题。对于这类双方之间存在亲情关系的案件，当事人心情清爽了，沟通也就不再有障碍，症结也就自然容易解开。
（五）二手房买卖中的穿针引线法
在房地产市场发展繁荣的今天，二手房买卖是民事争议发生得比较集中的一个领域，这类案件往往涉及买、卖、中介三方当事人。而由于三方当事人各自不同的立场，在审理这类案件中，三方当事人的利益往往互相牵制。法官调解就要从这种错综复杂的关系中寻找突破口，听取三方当事人的意见，综合平衡三方当事人的利益，从中找到最妥善的解决方案。
（六）损害赔偿中的心理暗示法
法律是公开的，每个人的理解程度却各不相同，法官作为调解的主持者，要获得当事人双方的理解和认同，现实调解结果的双赢，不仅要善于解释法律，还要灵活利用暗示的作用，暗示得越含蓄，效果越好，最终让当事人自己开窍，自己选择，从而恢复当事人之间的和睦关系，互谅互让，实现更高层次的社会正义。其实，庭审中法官使用的暗示方法可以多种多样，比如，语言暗示、行为暗示，只要调解时法官的用语有分量又有分寸感，充分运用暗示技巧发挥法官的个人魅力，平等待人，法官尊重双方当事人，当事人也就自然会尊重和信任法官，法官的调解也就会被当事人真正地接受。
（七）矛盾激化案件的冷处理法
对于一些矛盾尖锐的案件，强行判决或强制调解都只能取得适得其反的效果，有时甚至会造成矛盾的进一步激化。对于这类案件，不能急于解决，而需冷却钝化矛盾，再寻找最佳时机介入调解，案件就容易处理得多。
审判是一门科学，调解则更是一门艺术。由于每个案件细节的千差万别，上述的调解方法与针对对象之间并没有绝对地关系和关联，事实上同一个案件能适用到几种不同的调解方法这就需要我们法官用心去体会和把握，而这一点应该贯穿于我们的整个法官的职业生涯，因此，每个法官应该在实践中充分发挥自己的阅历、经验和观察能力，不断地实践、不断地探索，从而进一步提高我们法官的调解疏导能力。


北安市人民法院—崔文茂