浅谈《律师职业道德和执业纪律规范》的若干失误

黄展强


2002年3月3日由中华全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》（全文见《中国律师》2002年第四期），与1993年由司法部、1996年由中华全国律师协会发布的同名规范文件相比，在内容、逻辑结构、语言等各个方面都有改善之处，使律师的职业道德和执业行为有了一个更明确、更可行的规范。在细读这新颁布的规范之后，我们还是发现其语言或内容的若干失误之处，值得提出来以便引起重视。下面列举一些笔者认为有待商酌、改进之处，可谓浅见，谨盼众议。

一，语义不清。
1，第四条第二款：“律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义”。此款中的“坚持原则”，到底是坚持什么原则？是坚持“忠于宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳。”的原则，还是坚持律师职业道德基本准则？或是其他？--“原则”定义不清，则无法“坚持”。“坚持原则”与“忠于职守”不同，后者是一个固定用法，意思不言而喻，而前者也单独使用的话，具有模糊性。
2，第二十八条第二款：“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一律师事务所的除外。”此句的立法意图大家都明白，但细究其语言，这“偏远地区”到底是一个什么范围？要“除外”的是全中国所有偏远地区一共只有一律师事务所的情况，还是偏远地区中的一个县、或一个乡镇只有一律师事务所的情况？定义不明，操作起来就有困难，也让某些律师事务所有空可钻。
3，第三十九条：“律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍有保密义务。”律师对由职务上所得知的有关的保密信息，固然有保密的义务，但在保密的时间上，恐怕不能笼统地规定为“委托代理关系结束后”这样一个无限延长的时期。有些保密信息，随着时间推移已变成众所周知之后，秘密已非秘密，律师还要履行保密的义务吗？例如，律师在职务活动中所知悉的委托人的某一个技术秘密，委托代理关系结束后，经过若干时间，其技术秘密因到期限或其他原因已经公开，此时律师还要履行保守其技术秘密的义务吗？显然这样的保密义务是多余的。故此条款中的保密时间有必要作一个但书说明。
4，第四十四条：“律师不得以下列方式进行不正当竞争：……3．不得利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力；……” 这里的“其”是指谁？指新闻媒介？指委托人？指其他同行？指所有人？律师到底向谁提供虚假信息或夸大自己的专业能力才算触犯这一条规定？这里规定得不够具体。

二，缺漏。
1，第四条：“律师应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业。”将宪法和法律并在一起出现在条文中，非但在此，在其他法律法规中也普遍存在，立法者的本意或许是为了突出宪法作为根本大法的地位，但从逻辑关系来看，宪法和法律，是后者包含前者的关系，忠于法律，必然包括忠于宪法。故笔者认为，不妨增添一个“其他”，定为“忠于宪法和其他法律”，这样，既符合立法者本意，又符合语言逻辑。
2，第二十条：“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检察人员、仲裁员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与承办案件的执法人员进行交易。”在本条文中，一开始的“审判人员、检察人员、仲裁员”到最后只剩下“承办案件的执法人员”，而对于仲裁员，律师同样不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与其进行交易，因此漏把“仲裁员”也规定在其中。
3，第二十三条：“律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。”失误类同上，应该把后面的“被告人”改为“在押犯罪嫌疑人、被告人”。
4，第四十四条列举了五个律师不得为的不正当竞争行为，但事实上随着时间的推移，还会发现其他不正当竞争的行为，任何法律规范都是无法穷尽所有可能发生的情况的，故此处不能缺漏一个弹性条款，以便其能得到更广泛、长久的适用。因此，应该在所列五个不得为的行为后面加上：“6，其他不正当的竞争手段”。

三，词语使用问题。
1，第五条：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”《律师法》、1993年司法部颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》及1996年全国律协颁布的同名规范等的条文中，都把律师要维护的表示为委托人的“合法权益”，而这次律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》却频繁使用“合法利益”，笔者认为“利益”不如“权益”恰当。在词典中，“权益”的解释为：应该享受的不容侵犯的权利；“利益”的解释为：好处。律师在案件要维护的是当事人依法“应该享受的不容侵犯的权利”，而不是笼统的“好处”，委托人的有些合法权利并不必然会带来好处，却同样是律师应该按职责为其维护的。所以，应该把“合法利益”改为“合法权益”。
2，第八条：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”律师在执业活动中，不但有可能知悉国家秘密、委托人的商业秘密及个人隐私，也有可能知悉对方当事人的商业秘密及个人隐私，对此，律师同样负有保密的义务，故《律师法》第三十三条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”两相比较，显然《律师法》规定的的比较全面准确。所以，这一条文中的“委托人”使用不够恰当，不如用“当事人”代替。
3，第二十一条：“律师不得向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系，不能利用这种关系招揽业务。”这个条文中的委托人是一个怎样的范围？刚来找某律师，尚未将案子交给该律师的当事人算不算是该律师的委托人？如果不算，“委托人”会否与后面的“招揽”相矛盾？（招揽：招引（顾客）。承揽：接受（对方所委托的业务）；承担。）综合考虑，不妨将其改为：“律师不得向当事人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系，不能利用这种关系招揽、承揽业务。”

四，重复累赘。
1，第五条：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”法律语言要求简洁凝练，尽量实现法律的言简意赅，词约而事倍；而本条文中使用的两个“尽责”恰违背了这一要求，显得有点重复累赘。因此，考虑删去其中一个“尽责”，例如将“勤勉尽责”用“勤勉认真”或“兢兢业业”等有相近意义的词语代替，或者用1996年全国律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》第八条中的“严密审慎”代替。
2，第四十三条：“律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长：1．可以通过文字作品、研讨会……”本条文中的第二个“可以”同样属于重复累赘的词语，可以将其删去。

五，前后不协调。
1，第四十三条：“律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长：……2．提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。”条文中的“以下方式”表示以下所列的应该是主语“律师、律师事务所”所为的方式，第2条按立法者意愿应是个无主句，但按上面推理，其表示的意思却是：“律师、律师事务所提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。”显然说不通。故为使前后协调一致，可将第2条改为“2，参加社会公益活动。”，这样又达到了言简意赅的效果。
2，第四十四条：“律师不得以下列方式进行不正当竞争：1，不得……；2，不得……；3，不得……；4，不得……；5，不得……。”很明显，“不得……不得……”组成一个双重否定，变成了对律师诸不正当竞争行为的肯定，与立法本意恰好背道而驰。所以，后面列举条目中的五个“不得”，皆应删去。

六，同义多词。
第八条：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”翻开词典，“严守”的一个意思为“严密地保守”，“保守”的一个意思为“保持使不失去”；“严守”似乎是比“保守”具有更高要求，是不是律师的保密程度对于国家机密和当事人秘密应该分个高低呢？恐怕是不恰当的。另外，“严守”实质还是“保持使不失去”之意，与保守是同义词，在立法中要避免用不同的词语来表达相同的意思，即避免同义多词现象，故本条可参考《律师法》第三十三条（见上文）进行修改，或者用“保守”代替“严守”。

七，错用文学性语言。
第二十四条：“律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益。”法律语言自成风格，与文学风格语言必须区别开来，避免在法律中使用文学性语言。本条文中的“尽心”二字就属于文学性语言，它没有一个可供参照行使的标准，到底怎样才算“尽心”呢？无法衡量。因此，不妨将“尽心尽职”改为“尽职尽责”，就显得更加严谨规范。

以上是我对《律师职业道德和执业纪律规范》的一些浅见，但愿类似的法律规范在制订过程中，对语言的应用、前后的协调及可操作性上都有更严格的要求，以便让我们的法律法规更加符合规范性、准确性、实践性的标准，更准确、有力地规范、保护相应的行为。



指导老师：孙占利


参考文献：
1，孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版。
2，王洁主编：《法律语言学教程》，法律出版社1997年版。
3，肖胜喜主编：《中国律师法读本》，新华出版社1996年版。

陕西省人民政府


陕西省人民政府关于印发陕西省村民一事一议筹资筹劳管理办法的通知

陕政发〔2007〕35号


各市、县、区人民政府，省人民政府各工作部门、各直属机构：

《陕西省村民一事一议筹资筹劳管理办法》已经2007年第11次省政府常务会议审议通过，现印发你们，请认真贯彻执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　陕西省人民政府

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年八月二十三日



陕西省村民一事一议筹资筹劳管理办法



　　第一条　为规范村民一事一议筹资筹劳（以下简称筹资筹劳），加强农民负担监督管理，保护农民合法权益，促进农村基层民主政治和社会主义新农村建设，根据有关法律、法规的规定制定本办法。

　　第二条　本办法所称的筹资筹劳是指为兴办村民直接受益的集体生产生活等公益事业，按照本办法规定经民主程序确定的村民出资出劳的行为。

　　第三条　筹资筹劳必须坚持村民自愿、直接受益、量力而行、民主决策、上限控制的原则。

　　第四条　筹资筹劳的上限控制标准为：年筹集资金按本村总人口计算，人均筹资最高不得超过上年农民人均纯收入的2%；每个劳动力每年承担劳务的数量不得超过10个标准工日。

筹资筹劳超过规定限额的必须经省人民政府批准。

　　第五条　筹资筹劳适用范围：村内农田水利基本建设、道路修建、植树造林、农业综合开发有关的土地治理项目和村民认为需要兴办的集体生产生活等其他公益事业项目。

　　对符合当地农田水利建设规划、政府给予补贴资金支持的相邻村共同直接受益的小型农田水利设施项目，在乡(镇)政府的组织协调下，先以村为基础议事，涉及的村所有议事通过后，报经县级人民政府农民负担监督管理部门审核同意，可纳入筹资筹劳范围。

　　属于明确规定由各级财政支出的项目，以及偿还债务、企业亏损、村务管理等所需费用和劳务，不得列入筹资筹劳范围。

　　第六条　筹资筹劳的议事范围为建制村。

　　第七条　筹资筹劳对象：筹资的对象为本村户籍在册人口或者所议事项受益人口。筹劳的对象为本村户籍在册人口或者所议事项受益人口中的劳动力。

　　第八条　需要村民出资出劳的项目、数额及减免等事项，应当经过村民会议讨论通过，或者经村民会议授权由村民代表会议讨论通过。

　　第九条　筹资筹劳事项可由村民委员会提出，也可由1/10以上的村民或者1/5以上的村民代表联名提出。

　　对提交村民会议或者村民代表会议审议的事项，会前应当向村民公告，广泛征求意见。提交村民代表会议审议和表决的事项，会前应当由村民代表逐户征求所代表农户的意见并经农户签字认可。

　　第十条　召开村民会议，应当有本村18周岁以上的村民过半数参加，或者有本村2/3以上农户的代表参加。召开村民代表会议，应当有代表2/3以上农户的村民代表参加。

　　村民委员会在召开村民会议或者村民代表会议前，应当做好思想发动和动员组织工作，引导村民积极参与民主议事。在议事过程中要充分发扬民主，吸收村民合理意见，在民主协商的基础上进行表决。

　　村民会议所做筹资筹劳方案应当经到会人员的过半数通过。村民代表会议表决时按一户一票进行，所做方案应当经到会村民代表所代表的户过半数通过。

　　村民会议或者代表会议表决后形成的筹资筹劳方案，由参加会议的村民或者村民代表签字。

　　第十一条　相邻村民共同直接受益的筹资筹劳项目，应当由受益村协商、乡(镇)人民政府协调，按照分村议事、联合申报、分村管理资金和劳务的办法实施。

　　第十二条　村民会议或村民代表会议通过的筹资筹劳方案，报经乡(镇)人民政府初审后，报县级人民政府农民负担监督管理部门复审。对符合本办法规定的，县级人民政府农民负担监督管理部门应当在收到方案的7个工作日内予以答复；对不符合筹资筹劳适用范围、议事程序以及筹资筹劳限额标准的，县级人民政府农民负担监督管理部门应当及时提出纠正意见。

　　第十三条　对经审核的筹资筹劳事项、标准、数额，乡(镇)人民政府应当在省级人民政府农民负担监督管理部门统一印制或者监制的农民负担监督卡中登记。

　　村民委员会将农民负担监督卡分发到农户，并张榜公布筹资筹劳的事项、标准、数额。

村民委员会按照农民负担监督卡登记的筹资筹劳事项、标准、数额收取资金和安排出劳。同时，应当向出资人或者出劳人开具筹资筹劳专用凭证。

　　第十四条　不承包土地的务工经商的村民，承担的筹资筹劳应按照本村村民平均承担的水平确定。

　　第十五条　五保户、现役军人不承担筹资筹劳任务；退出现役的伤残军人、在校学生、孕妇或者分娩未满一年的妇女不承担筹劳义务。

　　第十六条　属于下列情况之一的，由当事人提出申请，经符合规定的民主程序讨论通过后给予减免:

　　（一）家庭确有困难，不能承担或者不能完全承担筹资任务的农户可以申请减免筹资；

　　（二）因病、伤残或者其他原因不能承担或者不能完全承担劳务的村民可以申请减免筹劳。

　　第十七条　向村民筹集劳务应以出工为主。村民自愿以资代劳的，可由本人雇请他人代劳，也可按当地用工工资标准向村民委员会交纳以资代劳款。

　　禁止强制农民以资代劳。

　　第十八条　村级范围内向农民筹资筹劳筹集的资金，属于本村村民集体所有，应纳入村级财务管理，单独设立账户、单独核算、专款专用。

　　村民民主理财小组负责对筹资筹劳情况实行事前、事中、事后全程监督。筹资筹劳的管理使用情况经民主理财小组审核后，定期张榜公布，接受村民监督。

　　第十九条　任何单位或者个人不得平调、挪用一事一议所筹资金和劳务。

任何机关或者单位不得以检查、评比、考核等形式，要求村民或者村民委员会组织筹资筹劳、开展达标升级活动。

　　任何单位或者个人不得擅自立项或者提高标准向村民筹资筹劳，也不得擅自改变筹资筹劳的项目和用途；不得以一事一议为名设立固定的筹资筹劳项目。

　　村民或者村民委员会有权拒绝违反规定的筹资筹劳要求，并向乡（镇）人民政府及县级以上人民政府农民负担监督管理部门举报。

　　第二十条　地方人民政府农民负担监督管理部门应当将筹资筹劳纳入村级财务公开内容，并对所筹资金和劳务的使用情况进行专项审计。

　　第二十一条　任何单位不得无偿要求农民出劳，特大防洪、抢险、抗旱等公共突发应急事件需要农民出劳的，须经县级以上人民政府批准。

　　第二十二条　村民应执行经民主程序讨论通过并经县级人民政府农民负担监督管理部门审核的筹资筹劳方案。无正当理由不承担筹资筹劳任务的村民，村民委员会应当进行说服教育，也可以按照村民会议通过的符合法律法规的村民自治章程、村规民约进行处理。

　　第二十三条　由村民筹资筹劳开展村内集体生产生活等公益事业建设的，政府可采取项目补助、以奖代补等办法给予支持，实行筹补结合。

　　对政府给予扶持资金的筹资筹劳项目，有关项目管理部门在进行项目审核、审批时，农民负担监督管理部门应就项目筹资筹劳是否符合村民一事一议的有关规定进行审查，并参与对项目筹资筹劳和资金使用情况的监督。

　　第二十四条　违反本办法规定要求村民或者村民委员会组织筹资筹劳的，县级以上人民政府农民负担监督管理部门应当提出限期改正意见；情节严重的，应当向行政监察机关提出对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分的建议；对于村民委员会成员，由处理机关提请村民会议依法罢免或者作出其他处理。

　　第二十五条　违反本办法规定强行向村民筹资或者以资代劳的，县级以上人民政府农民负担监督管理部门应当责令其限期将收取的资金如数退还村民，并依照本办法第二十四条规定对相关责任人提出处理建议。

　　第二十六条　违反本办法规定强制村民出劳的，县级以上人民政府农民负担监督管理部门应当责令其限期改正，按照当地以资代劳工价标准，付给村民相应的报酬，并依照本办法第二十四条规定对相关责任人提出处理建议。

　　第二十七条　根据受益主体和筹资筹劳主体相对应的原则，可适当缩小议事范围。以村民小组或者以自然村为单位议事的，参照本办法的有关规定执行。

　　第二十八条　本办法自2007年10月1日起施行，陕西省人民政府2002年5月16日发布的《陕西省村级范围内筹资筹劳管理办法(试行)》（陕政发〔2002〕23号）同时废止。