缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是否成立？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——西安选调笔试纪实二

　　　　　　　　　　　　　　　　　作者：宋飞

最近作为唯一的一名政法系统以外的人员参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试，有几道试题让我印象深刻，现将其中的一道案例题介绍如下：
“某作者的文章被一报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社迟迟未作出回应。该作者遂起诉到法院。报社在出庭应诉时答辩称，该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明，应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。
请你结合民法和著作权法加以分析，该报社的说法是否正确？为什么？“
由于通过司法考试之后，已经有三年没有系统看过民法和著作权法了。加之按照级别管辖，以前呆过的市辖区法院并不直接受理知识产权案件。在考场作答时，我只想到了民法和合同法的无权代理事后追认制度。故作如下回答：
对于报社在出庭应诉时答辩称，该作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬，应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。报社提出的这个问题，在《著作权法》上是找不到任何法律规定的，但是作为一名法官，不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判。根据《民法通则》第六十六条第一款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”结合本案案情，该作者的文章被报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬，应该可以参照适用《民法》和《合同法》中关于无权代理事后追认的规定，即视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立。
笔试成绩出来后，落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距，于是重新翻看《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释，终于发现这个题目在回答上是完全可以依据著作权相关法律知识作出的。以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新回答：
1、关于作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为如何认定？经过新一轮的著作权法“洗脑”，我认为，《著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；……”《著作权法》第三十四条第二款又规定：”报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”对于转载，《著作权法》第三十三条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。“《著作权法实施条例》第三十条又规定：“著作权人依照著作权法第三十三条第二款声明不得转载、摘编其作品的，应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条进一步规定：“著作权法第三十二条（即现著作权法第三十三条）第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”作者向转载文章的报社或者期刊杂志社索要样刊和勘误证明，是为了确保自己的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权不受侵犯，是在捍卫自己的著作人身权！作者索要样刊、转载文章的勘误证明的行为不能认为作者同意免费无偿使用。作者的这种行为，不能认为是对报社未经其同意免费转载其文章的无权代理行为的事后追认。即便是作者同意使用，使用权与获得报酬权也是两个不同的概念，同意使用不等于同意无偿使用。
2、关于作者索要稿酬的行为如何认定？根据《著作权法》第二十二条的规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”符合上述有关合理使用情形的规定，才可以不经作者许可，也不用支付稿酬，但仍要指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。根据题目所给出的信息，我看不出来该作者写的是关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，也看不出符合其他不需要支付稿酬的若干情形。对于转载，前引的《著作权法》第三十三条第二款已明文规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。“因此，我认为该作者索要稿酬，于法有据。
3、关于作者已要求索要样刊、转载文章的勘误证明，是否应视为同意该报社免费转载，著作权许可使用合同成立？对于著作权许可使用合同，《著作权法》第二十四条是这样规定的：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。 许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”《著作权法实施条例》第三十二条又额外规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外。”结合本案可知，该作者与报社、期刊杂志社不存在签订有关著作权许可使用的书面合同问题。那么没有书面形式，如何认定作者与报社、期刊杂志社之间的著作权许可使用合同成立呢？对此，《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释均没有作出文字规定。本案中存在的这个问题，对一名法官而言，是不能以法无明文规定而对此类案件拒绝审判的。与著作权许可使用合同相近的一个法律制度是著作权转让合同，对此，《著作权法》第二十五条规定得很详细：“转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利（即著作财产权），应当订立书面合同。 权利转让合同包括下列主要内容：（一）作品的名称；（二）转让的权利种类、地域范围；（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期和方式；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条则进一步规定：“著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。”根据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“第三十七条：”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。“合同法这一规定的法理何在？记得我在华中科技大学的合同法老师张定军是这样解释的，合同成立除了《合同法》第十三条中所描述的“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”这一传统模式之外，还包括其他方式。意思实现便是成立合同的其他方式中的一种。意思实现（又称“承诺自作出行为生效”，见陈小君主编，《合同法学》，中国政法大学出版社2002年1月修订版）指依照商业惯例或交易的性质，承诺无须通知的要约，或要约人预先声明承诺无须通知的要约，其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时，合同成立。显然，口头著作权转让合同的成立法则借鉴了《合同法》所认可的“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”这一形式。那么，基于民事法律制度允许类推解释的考虑，如果我们在审理本案中，大胆地参照著作权转让合同的这种“以行为方式作出承诺可以认定合同成立”的相关规定以弥补法律漏洞，就不难得出如下结论：本案中，作者的文章被报社免费转载。作者知道后，向该报社索要样刊、转载文章的勘误证明及稿酬。报社如果作出回应，寄送样刊、转载文章的勘误证明和稿酬，则著作权许可使用合同才算成立。如果报社这一方如题目中所述，迟迟不作出回应未履行上述义务，根据合同法的上述规定，则视为著作权许可使用合同不能成立。故综上所述，我认为报社的上述说法，实际上就是认定缺乏以行为方式作出承诺的著作权许可使用合同是成立的，通过以上分析，我们不难看出这一观点于法无据，是不正确的。
4、关于著作权许可使用合同中的专有使用权的问题。本来，根据《著作权法实施条例》第三十三条：“除著作权法另有规定外，合同中未明确约定授予专有使用权的，使用者仅取得非专有使用权。“《著作权法实施条例》第三十五条：” 取得某项专有使用权的使用者，有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品，如果许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可，合同另有约定的除外。“但考虑到题目中并没有提及该作者与之间有偿刊登自己文章的传媒是否有此约定，故不再作赘述！
以上理解，是否正确，欢迎各位法律同仁予以指正！

作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。
浙江省杭州市人大常委会


杭州市城市绿化管理条例
　　（1988年6月24日杭州市第七届人民代表大会常务委员会第七次会议通过，1988年9月26日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第五次会议批准，1988年10月5日公布施行，1997年6月25日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三次会议修订，1997年7月30日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十八次会议批准修改。）
第一章　总则
　　第一条　为了加强城市绿化的规划、建设和管理，适应风景旅游城市发展的需要，改善城市生态环境，根据宪法和法律有关规定，结合本市实际情况，特制定本条例。
　　第二条　本条例适用于杭州城市建成区及其规划区内的各项绿化活动和各类绿地及其设施的规划、建设和管理。
　　第三条　本条例所称城市绿化是指在城市中进行的植树、种草、栽花、育苗及管护等绿化活动。
　　本条例所称城市绿地包括：各种公园、植物园、动物园、陵园、街道广场等公共绿地；居住区绿地；各单位附属绿地；花圃、苗圃等生产绿地；用于城市卫生、安全隔离等目的的
防护绿地；风景名胜区。
　　第四条　绿化城市，人人有责。各级人民政府应积极组织开展全民义务植树活动。凡是条件具备的地方，年满十一岁的公民，除老弱病残者外，都应因地制宜，每人每年义务植树
三至五棵，或者完成相应劳动量的育苗、管护和其他绿化任务。
　　城市各单位应负责本单位的环境绿化，并要完成当地政府分配的绿化任务。
　　城市居民应负责搞好自己住所的环境绿化。
　　第五条　市人民政府园林绿化管理部门统一管理全市城市园林绿化工作，负责城市绿化规划的组织实施和园林绿化科学技术的研究工作，负责指导、协调和检查各城区的绿化工
作，并直接负责西湖风景名胜区及市管行道树的绿化及管护工作。
　　各区园林绿化管理部门，在同级人民政府领导下负责本辖区内的绿化管理工作，并负责对所属街道及辖区内的机关、部队、企事业单位和人民团体的绿化工作进行督促、检查和指
导。
　　各街道办事处具体组织、督促、检查管辖范围内的单位、住宅小区、居民区宅院的绿化和管护工作。
第二章　规划管理
　　第六条　城市绿化建设，要按照城市总体规划的要求，认真组织实施。
　　城市的绿化规划总目标到二OOO年为：公共绿地地积达到人均七至十一平方米，其中西湖风景名胜区以外的公共绿地面积达到人均四至六平方米；绿化覆盖率达到百分之五十，
其中西湖风景名胜区以外的绿化覆盖率达到百分之三十。
　　新建住宅区的绿地面积应不少于总用地面积的百分之三十五；旧城成片改造绿地面积不少于总用地面积的百分之二十五；工矿区及大型建设项目（包括公共建筑、市政、公用设
施）的绿地面积应不少于总用地面积的百分之三十（旧城沿街的大型建设项目另定）。
　　第七条　市规划部门在审批划定勘察红线时，要严格保护树木。新建建筑物和构筑物，要与树木保持合理的距离，保证树木生长不受影响。如确需砍伐或迁移树木的（古树名木除
外），应事先经市园林绿化管理部门审核同意，再划定建筑红线。
　　第八条　新建住宅区、工矿区及大型建设项目（包括公共建筑、市政、公用设施）和旧城改造住宅小区，必须按第六条规定的绿地面积指标确保绿化用地，其规划设计须由市园林
绿化管理部门参加会签，绿化工程的设计须经市园林绿化管理部门审查同意后实施。绿化工程应与主体工程同步规划，及时施工，按照施工合同规定的期限交付使用。
　　第九条　承担园林绿化建设的设计、施工单位，必须持有资质审查合格证，并要严格执行技术规范，保证工程质量。绿化工程竣工后，由园林绿化管理部门验收发证。
　　第十条　加强城市园林绿化科学技术研究，树木、花草、绿地应科学布局，并根据美化原则，培育选用优良树种，适当突出市树、市花以及其他具有地方特色的树木花草。
第三章　树林绿地管理
　　第十一条　树木所有权和收益归属按下列规定处理：
　　一、城市园林绿化管理部门依靠专业队伍和发动群众在公共绿地上种植的树木，归国家所有。
　　二、西湖风景名胜区的山林，按山林定权发证的有关规定执行。
　　三、机关、部队、企事业单位和人民团体在用地范围内自行投资种植并管护的树木，归单位所有。
　　四、城市住宅小区绿化列入配套项目种植的树木，所有权归国家所有；树木管护的收益均归管护部门。
　　五、城市私人庭园内自费种植、管护的树木，归个人所有。庭园土地被国家划拨给他人使用时，其树木按有关规定作价处理，或由树木所有人移植。
　　第十二条　无论公有或私有树木的砍伐，除按第七条规定外，都要报市园林绿化管理部门审批。未经批准，任何单位或个人不得砍伐树木。
　　第十三条　建设单位申请砍伐、迁移非本单位所有的树木，应按园林绿化管理部门规定的标准，承担砍伐或迁移的人工费、运输费及补偿绿化费。凡砍伐后不能进行绿化的，须赔
偿树木损失费。　
　　第十四条　任何单位或个人不得擅自修剪或挖掘公共绿地和街巷上的树木。当管线建设需要修剪或挖掘树木时，应在园林绿化管理部门指导下进行。
　　第十五条　百年以上的树木或稀有、珍贵树种以及具有历史价值和纪念意义的树木，均为古树名木，要严加保护，严禁砍伐或迁移。城市园林绿化管理部门对古树名木要统一建立
档案和标志，加强养护管理。
　　在各单位内和私人庭园内的古树名木，由各单位和居民管护，园林绿化管理部门负责监督、定期检查和技术指导。
　　第十六条　在有古树名木生长的区域内进行建设，建设单位在规划、设计、征用土地和施工过程中，应严格注意保护古树名木，并与园林绿化管理部门共同研究制定避让或保护措
施，不得任意修枝、伤根及迁移。
　　第十七条　现有城市绿地一律不得占用；规划确定的城市绿地，不得移作他用。已被擅自占用的绿地，园林绿化管理部门有权责令占用单位及个人限期退回。逾期不退者，园林绿
化管理部门可根据本条例规定给予重罚。重大建设项目需占用绿地而又确实无法避让时，须经园林绿化管理部门同意，并就近安排相应的绿化用地，占用单位应向园林绿化管理部门缴
纳绿地补偿费。如因建设需要临时借用绿地，须经园林绿化管理部门同意，并按有关规定缴纳绿地占用费。
　　第十八条　任何单位或个人在城市绿地内不得毁损花木、排放污物、挖沙取石、割草取土、放牧捕猎、开垦种菜，不得擅自放置饮食、照相、小卖等服务摊点。
　　第十九条　园林绿化管理要建立健全园林绿地的管理制度，保证树木花草茂盛、园容整洁美观、设施完好。游人游览公园绿地，必须遵守有关规定，保持良好的游园秩序。
　　园林绿化管理部门要做好对风灾、雪灾、水灾、旱灾、火灾、病虫害等自然灾害的防御、救护工作，做好树木花草特别是古树名木的保护工作。
第四章　费用管理
　　第二十条　由城市园林绿化管理部门直接建设和管理的公共绿地、防护绿地、风景名胜区的绿化和养护费，在城市维护费中列支，并要纳入城市经济和社会发展计划。
　　第二十一条　新建住宅小区和旧城改造住宅小区的绿化养护费，在街道办事外或新村管委会向房屋产权单位和个人收取的住宅小区统管费中列支，具体标准由市人民政府规定。
　　各单位范围内及门前包干区的绿化养护费，由各单位自理。
　　第二十二条　开发建设住宅小区，建设单位须将绿化经费纳入工程预算，并按照市人民政府规定的标准，向市城乡建设主管部门缴纳绿化配套费。绿化配套费由市园林绿化管理部
门统筹安排，用于住宅小区绿化。
　　第二十三条　在杭各单位凡未按规定完成当地政府下达的当年义务植树任务的，应向园林绿化管理部门缴纳绿化费，具体标准由市人民政府规定。收缴的绿化费，应专款用于城市
绿化。
　　第二十四条　建设单位应按设计完成本单位内的绿地建设。凡有条件绿化而未达到绿化标准的单位，市园林绿化管理部门应规定其完成限期。超过期限仍未完成的，由园林绿化管
理部门按有关规定收取绿化费及绿化延误费，并负责代为绿化。
第五章　奖励与处罚
　　第二十五条　对城市绿化和绿地管理有显著成绩的单位和个人，以及对检举揭发破坏城市绿化，保护树木、绿地有功的单位和个人，可由各级人民政府或园林绿化管理部门给予奖
励。
　　第二十六条　违反本条例规定，视其情节轻重，由城市园林绿化管理部门给予处罚；园林绿化管理人员违反本条例的，从重处罚。处罚有下列五种：
　　一、责令具结悔过；
　　二、责令恢复原状；
　　三、责令赔偿损失；
　　四、通报批评；
　　五、罚款。
　　以上五种处罚可以单独或合并适用。
　　第二十七条　对破坏树木和绿地的，对拒绝或阻碍园林绿化管理人员依法执行管护任务的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处理；触犯刑律的，由
司法部门依法惩处。
　　第二十八条　机关、部队、企事业单位和人民团体违反本条例规定的，除处罚直接责任人员外，同时处罚负有领导责任的主管人员。
　　园林绿化管理人员工作失职、玩忽职守的，按行政管理权限给予行政处分；触犯刑律的，由司法部门依法惩处。
　　第二十九条　被责令赔偿损失或罚款的单位或者个人，对处罚决定不服的，可在接到处罚通知之日起的十五天内向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的，由作出处罚决定的部门
申请人民法院强制执行。
第六章　附则
　　第三十条　本条例的具体应用问题由市园林绿化管理部门负责解释。
　　第三十一条　本条例自公布之日起施行。1984年10月8日杭州市人民政府发布的《杭州市城市绿化保护管理办法》同时废止。