山东省临沂市人民政府


临沂市人民政府关于印发《临沂市水路交通管理办法》的通知

临政发〔2003〕11号

各县区人民政府,市政府各部门、各直属机构,临沂高新技术产业开发区管委会,县级事业单位,市七大企业集团公司:
　　《临沂市水路交通管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。
　　
二○○三年一月二十二日

　

临沂市水路交通管理办法

第一章 总则

　　第一条 为加强水路交通管理,维护水路交通秩序,保障船舶、排筏、设施以及人身和财产安全,提高经济和社会效益,促进我市水路交通事业健康发展,根据《中华人民共和国水路运输管理条例》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《山东省水路运输安全管理办法》以及有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
　　第二条 凡在我市通航水域内航行、停泊、作业的一切船舶(不包括渔船)、设施、排筏,从事水路运输、水路运输服务、船舶修造、航道建设养护、港口作业活动的单位或个人(以下简称水路交通经营者)及其他与水路交通活动有关的单位或个人,应当遵守本办法。
　　第三条 县级以上人民政府要加强对本行政区域内水路交通工作的领导;县级以上人民政府交通主管部门负责本行政区域水路交通工作,履行水路运输管理、港口与航道管理、水上安全监督、船舶检验及水路交通规费征稽等职责。
　　第四条 水路交通经营者应当依法经营,严格遵守安全生产的有关规定,建立健全安全责任制,为社会提供安全、便利、优质服务,并按照国家有关规定报送统计资料,缴纳规费。
　　水路交通经营者的合法权益受国家法律保护。任何单位和个人不得非法设卡、收费、罚款和拦截检查船舶。
　　第五条 水路交通经营资格实行年度审验制度。水路交通经营者应当按照规定参加年度审验,审验合格的,方可继续经营。
　　第六条 交通主管部门或其设置的港航管理、海事机构有权对水路交通活动进行监督检查,制止、纠正和查处水路交通违法行为。
　　水路交通执法人员依法执行公务,任何单位和个人不得干涉和阻挠。
　　第七条 水路交通执法人员应当公正廉洁、热情服务、秉公执法;执行公务时须着装整齐、佩带统一标志、出示有效执法证件。
第二章 水路运输

第一节 开业、停业及变更事项管理

　　第八条 水路运输分为营业性运输和非营业性运输。营业性运输指以营利为目的并发生各种方式费用结算的运输。下列情况属营业性水路运输:
　　(一)水路运输企业、单位和个人,使用常规运输票据从事的水路旅客、货物运输;
　　(二)水路运输企业及其他单位和个人,兼营代购代销业务,在结算时将运费计入货价之中的运输;
　　(三)承包工程的单位,用自备(或租用)船舶,运输承包工程所用的原材料,将运费与工程费合并计算或在工程造价中收取运费的运输;
　　(四)各部门和单位、个体、联合体用自有船舶运输本部门、本单位商品、成品或自产原材料(含燃料、建材,如:挖砂船舶),将运费计入货价或工程费合并计算的运输;
　　(五)发生其他方式费用结算的水路运输。
　　非营业性运输是指不以营利为目的,仅为本单位或自身服务,不发生任何方式费用结算的运输。
　　第九条 水上旅游运输是指在内河、湖泊、水库、公园等水域,以各种机动船和非机动船(含水上拖伞、垂钓船、趸船、水上飞机、水下观光船、各种潜水器及水上固定飘浮设施等)为运输工具,进行水上游览、娱乐、水下观光等活动的旅客运输。
　　第十条 水路运输服务企业,是指为水路运输从事代办运输手续、代办货物、旅客中转、代办组织货源,并收取费用的企业;直接为水路运输服务的仓储理货企业;船舶代理、船舶集装箱代理等企业。
　　第十一条 要求设立水路运输企业和水路运输服务企业以及以运输船舶从事营业性水路运输的单位和个人,必须具备国家和省规定的条件,并按下列规定办理申请审批手续:
　　(一)筹建水路运输企业或订造、购买船舶从事营业性运输,应向当地县级以上人民政府交通主管部门提交《水路运输企业(船舶)筹建申请书》,经审核后按规定审批权限报批。
　　(二)经批准筹建的水路运输企业或订造、购买的运输船舶,在筹建或订造、购买完毕,具备国家规定的开业条件后,应向当地县级以上人民政府交通主管部门提交《水路运输企业(船舶)开业申请书》,交通主管部门按审批权限逐级报批。审批机关对经审核符合条件的应发给长期或临时水路运输许可证;对不予批准的,给予答复。
　　(三)水路运输企业以外的单位和个人,要求以现有船舶从事营业性运输,按本条第(二)项的规定提交申请书,报交通主管部门审批。
　　(四)从事营业性运输的个体(联户)船舶,必须按照国家规定办理船舶保险;从事旅客运输的,应办理旅客意外伤害强制险。木质船、水泥船不准从事营运。
　　(五)申请设立水路运输服务企业,应按照《中华人民共和国水路运输服务业管理规定》向当地县级以上人民政府交通主管部门报送有关文件。交通主管部门对经审核符合条件的,按规定审批权限,或发给《水路运输服务许可证》,或报上一级审批机关审批。
　　(六)取得《水路运输许可证》或《水路运输服务许可证》的单位和个人,应持许可证向县级以上工商行政管理机关申请登记,领取营业执照。在依法领取营业性执照后,须向原签发许可证的交通主管部门领取长期或临时《船舶营业运输证》,方可营运。
　　第十二条 水路运输经营者合并、分立、转让,变更经营范围或者停业的,应当向原审批机关和工商行政管理机关办理变更登记或停业手续。
　　第十三条 水路运输企业和从事营业性运输的其他单位和个人,需增加运力的,应向规定的交通主管部门提交《增加运力、变更经营范围申请书》。审批机关对审核批准的,核发或更换《船舶营业运输证》;对不予批准的给予答复。
水路运输企业、其他单位和个人减少运力,报原审批机关备案。
　　第十四条 水路运输服务企业要求变更经营范围、企业名称、住所、法定代表人和经济类型等事项,应当履行申请运输服务企业变更审批手续。
第二节 营运管理

　　第十五条 旅客运输经营者应当保证旅客安全,严格按照交通主管部门核定的航线、航区和停靠站点运行,不得随意变更,做到安全救生设备齐全,按船检机构核定的定额载客,不超员,船容整洁,文明服务。其中经营水上旅游客运的,还必须实行统一管理、统一调度、统一售票、统一泊位、有序竞争,严禁欺行霸市,抢客宰客。
　　第十六 条旅客运输经营者应将有关安全常识告知旅客,并按照有关规定对旅客携带或托运的物品实施危险品检查。对拒绝接受危险品检查的乘客,旅客运输经营者可以不予承运。
　　第十七条 租用船舶用于营业性水路运输、水下钻探、水上调查、施工服务及交通和潜水等作业的企业须与出租方按照《合同法》及有关规定,使用工商行政管理部门统一编号的合同文本,签订船舶租用合同,并向当地县级以上人民政府交通主管部门备案。
　　第十八条 水路运输服务企业应当在批准的经营范围内从事业务活动,其分支机构不得从事经营活动。
　　第十九条 水路运输服务企业不得以本人名义对他人托运、承运货物,收取运费差价;不得就同一委托事项同时接受当事人双方的委托;不得未受委托强行代办业务;不得出租出借、转让或涂改许可证书和有关货运业务单证;不得为无水路运输经营资格或超越经营范围的经营人和船舶提供水路运输服务业务;不得以不正当竞争手段从事经营活动。
第三节 运价、规费及票据

　　第二十条 从事营业性水路运输的单位和个人承运货物和旅客,其运杂费按照交通部和省交通厅制定的运价规章计收运杂费用。
　　旅客运输经营者必须公开收费标准,实行明码标价。
　　第二十一条 从事营业性水路运输的单位和个人及水路运输服务企业,必须向市交通主管部门申请领用统一的客、货运输票据和运输服务费收据。任何单位和个人不得使用其他运输票据。客货运输票据和运输服务费收据由市交通主管部门按照省交通厅的有关规定统一发放和管理。其他任何单位和个人不得私自印制或盗印。
　　第二十二条 凡在我市注册的水路运输企业和其他从事营业性运输的单位和个人,应按照国家规定缴纳各项收费。收取的各项收费,均应使用规定的专用票据,并按规定解缴或纳入财政管理。
第四节 运输统计

　　第二十三条 水路运输企业和从事营业性运输的其他单位和个人,必须于季末后5日内、年末后10日内,向当地交通主管部门和统计部门报送季度、年度客货运输统计表。
　　水路运输服务企业应于每年1月底和7月底以前向当地的交通主管部门报送上一年度和上半年统计报表和有关经营情况资料。
　　第二十四条 各级交通主管部门负责本辖区范围内营业性和非营业性客货运输统计表的填报,并按规定逐级审核、汇总上报。
第三章 船舶修造

　　第二十五条 从事船舶修造的,必须经船检机构进行技术认可,并经交通主管部门核准后方可经营。
　　第二十六条 船舶修造厂点生产的船舶及其图纸必须经船检机构检验和审查,未经检验、审查或检验、审查不合格的不得销售和使用。
　　第二十七条 申请船舶修造生产技术条件认可的企业,应通过当地县级交通主管部门向市级交通主管部门报送“船舶修造厂生产技术条件认可申请表”及船检机构规定的资料。
　　上述资料经当地县级交通主管部门预审后报市交通主管部门审查,派员进行现场核查提出意见,经市交通主管部门批准后颁发相应的“船舶修造厂生产技术条件认可证书”。凭认可证书到工商行政管理机关办理营业执照。
　　第二十八条 船舶修造厂应按认可的范围进行经营;对超出认可范围修造的船舶及未取得“船舶修造厂生产技术条件认可证书”的船厂修造的船舶,船检部门不予检验发证。
第四章 航道管理

　　第二十九条 对本市通航和可开发通航的河流、湖泊由市政府交通主管部门编制航道发展规划,征求市水行政主管部门意见后,按国家规定权限报经批准后实施。在内河、湖泊、水库需划定航道、航区的,由所在地县级交通主管部门提出划定航道、航区的意见,征求水行政主管部门意见,报市交通主管部门批准后实施。
　　第三十条 在通航河流上兴建水利工程或其它建设项目,降低航道技术等级标准的,建设单位应当采取补救措施;危及航道设施安全的,应当予以纠正;损坏航道设施的,应当予以补偿或者修复;造成航道临时或永久改道的,其改道费用由建设单位承担。
　　第三十一条 通航河流上的危桥,妨碍通航或危及航行安全的应当由管理单位负责修复或者改建。
　　第三十二条 航道和航道设施受法律保护,任何单位和个人不得向航道内倾倒垃圾、泥砂、石块和废弃物;不得在内河航道、湖区航道及港区规定水域内设置渔网、网簖或从事水产养殖、种植捕捞等作业以及其他侵占和损坏航道、航道设施,恶化通航条件,危及航行安全的行为。
　　第三十三条 水产养殖侵占航道的,由交通主管部门责令养殖业户限期清理。逾期不清理的,由当地政府组织交通、公安、水产等部门强行清理,并按照国家和省有关规定予以处罚。
　　第三十四条 各级交通主管部门应当加强对内河航道及其他设施的监测、养护和管理,保障航道畅通。交通主管部门进行的航道施工作业,任何单位和个人不得非法阻挠或者收取费用。航道施工作业,不得危及水利工程设施的安全。
第五章 港口、码头

　　第三十五条 市政府交通主管部门负责对港口岸线规划、使用的行业管理和监督。新建、改建、扩建港口、码头,建设单位应当按照河道管理权限将工程建设方案送水行政主管部门征求意见,向当地交通主管部门提出申请,并由当地交通主管部门审核同意后,逐级报国家和省有关部门批准。
　　未经审核、批准,任何单位和个人不得建设港口、码头。
　　第三十六条 内河渡口、旅游码头的设置、迁移、撤销,设置单位须征得乡镇政府和有关部门同意,经县级交通主管部门审核后,报县级人民政府批准,并报市交通主管部门备案。
　　第三十七条 在港区修造建筑物、设置非港航业务标志及进行其他开发利用活动,须征得交通主管部门同意,并采取相应的保护措施。
　　禁止在港区内倾倒废弃物、养殖、捕捞、种植碍航植物及从事其他影响港口和船舶安全的活动。
　　第三十八条 在内河通航水域进行水上、水下施工或者其他有碍交通安全畅通的作业、活动,施工或者主办单位应当事先报县以上交通主管部门批准,并由交通主管部门发布航行通告或者航行警告。施工或者主办单位应设置明显的标志,并保证河道堤防安全和行洪畅通。
　　第三十九条 旅游码头、客运站、渡口应当根据旅客发送量,设置相应的候船、售票、服务等基本设施和必要的安全设施。
第六章 船舶、船员

　　第四十条 船舶及船用产品的设计、制造、维修须符合国家船舶规范及相关的技术标准,经船舶检验机构检验合格,签发相应的船舶检验证书或合格证书方可销售和使用。未经审查、检验或经审查、检验不合格的船舶、船用产品及设计图纸,不得销售和使用。
　　第四十一条 船舶所有权和经营权以及船舶抵押权、光船租赁权的取得、设定、转移和灭失须符合国家和省有关规定,并依法经船舶登记机关进行登记。未经登记的,不得对抗第三人。
　　第四十二条 船舶航行必须持有合法有效的证书、文件,配备有效的消防、防污、救生、应急等设施,具备国家规定的适航条件。禁止超过国家规定报废船龄的船舶航行、作业。
　　船舶检验、登记、营运的有关证书、船舶航行签证簿、安全检查记录簿以及船员适任证书必须随船携带,任何单位和个人不得出借、转让、倒卖、涂改和伪造。
　　严禁无船舶证书、无船名船号、无船籍港的船舶航行、作业。
　　第四十三条 船舶航行、停泊、作业须遵守水路交通安全管理规定,并按规定办理签证。禁止船舶有下列行为:
　　(一)超客、超载、超拖、超航区、超抗风等级航行;
　　(二)不符合夜航条件的船舶夜航;
　　(三)危及其他船舶正常航行和水上设施、堤防安全;
　　(四)非载客船舶载客或者客船、渡船装运易燃、易爆、有毒、有害物品;
　　(五)摩托艇、象形船、摆渡船航行中,乘客及驾驶员不穿救生衣;
　　(六)超标排放污油水和倾倒垃圾;
　　(七)其它危及航行安全的行为。
　　第四十四条 船员须经安全、专业培训和考试,取得相应合格证书后上岗。
　　第四十五条 船员的培训考试,由市交通主管部门按照《中华人民共和国船员培训管理规则》组织实施。申请船员适任证书考试的人员应当具备国家规定的资格和资历,并按规定程序向交通主管部门提出申请。
　　第四十六条 交通主管部门应当加强对船员的管理,实行技术船员注册登记制度。
　　持有船员适任证书的船员,应当向服务单位所在地的县级交通主管部门申请注册登记。船员需要变更服务单位的应当向所在地县级交通主管部门申请变更登记。
第七章 安全管理

　　第四十七条 县级以上人民政府交通主管部门是辖区内水上交通安全监督管理的主管部门,履行水上交通安全监督管理职责,对水路运输和码头、渡口、船舶实施统一管理,履行船员培训、考试发证、批准航区、监督检查、船舶签证、海事处理等职责。
　　水路交通安全管理实行属地管理,县(区)、乡(镇)人民政府及政府指定责任单位对本辖区水路交通安全工作负总责。船舶所有人或经营人是水路交通安全的第一责任人。
　　县区、乡镇人民政府要明确责任,全面落实乡镇船舶交通安全管理责任制。县区人民政府要与有船舶的乡镇人民政府签订乡镇船舶交通安全目标责任书,并将安全目标分解落实到村、船主。对挖砂船还要落实沙塘管理及沙塘承包人、经营人的安全管理责任。
　　第四十八条 乡镇船舶、渡口的交通安全由乡镇人民政府负责。乡镇人民政府应设置相应机构或乡镇船舶监督管理员,在乡镇政府领导下开展工作。业务上受当地县以上交通主管部门的指导。乡镇人民政府管理乡镇船舶的主要职责是:
　　(一)负责乡镇船舶、渡口、旅游码头的日常安全监督管理工作,建立、健全行政村和船员的船舶安全责任制;
　　(二)制止当地船舶修造厂点非法造船,制止无证、无照船舶从事客货运输,取缔“三无”船舶;
　　(三)落实交通主管部门对乡镇船舶安全管理工作提出的要求,督促船舶所有人、经营人和船员遵守有关内河交通安全的法律、法规和规章;
　　(四)落实船舶水上交通安全管理的专门人员;
　　(五)及时向交通主管部门报送有关统计资料。
　　第四十九条 水路交通经营者应当严格遵守有关水路交通安全生产的规定和安全技术操作规程,加强对所属港口、码头、渡口、船舶、设施及人员的管理,建立健全安全生产管理制度,落实岗位安全责任制。
　　第五十条 公园、风景区水域中的游览船舶交通安全,由所在地县区人民政府指定单位负责,并接受当地交通主管部门的业务指导和监督检查。临沂市区沂河水域(小埠东拦河坝以上至解放路沂河桥)的交通安全由市水行政主管部门负责;临沂市区各公园内水域的交通安全由市市容管理部门负责。
　　第五十一条 船舶、设施发生重大险情或存有重大事故隐患的,其所有人或经营人应当及时向当地政府报告,并同时抄报所在地县级交通主管部门。县级交通主管部门接报后,按规定及时上报市交通主管部门。
　　第五十二条 船舶、水上设施发生交通、污染事故,当事人应当立即采取救助措施,减少损失,控制污染,并迅速向当地政府及就近的交通主管部门报告,接受调查处理。
　　船舶、设施遇险,应当采取一切有效措施组织自救并迅速将发生事故的时间、地点、受损情况、救助要求、事故原因向就近主管机关及其所有人、经营人报告。事故现场附近的船舶、设施或者人员,接到求救信号后,应当全力救助遇险人员,并将救助情况及时报告就近主管机关、当地政府。当地人民政府应当采取有效措施,全力、及时救助。
　　第五十三条 对不适航船舶或发生水路交通事故手续未清及未提供担保的船舶,交通主管部门有权采取有效措施禁止其离港、令其停航或者驶向指定地点。
　　第五十四条 水行政主管部门进行行洪、泻洪等作业影响船舶、设施安全的,应当事先通知当地交通主管部门,并协助采取有效措施,保证水路交通安全。行洪排涝时,航运枢纽的节制闸要服从防汛指挥机构的统一调度。
　　第五十五条 各码头、渡口、船闸和经批准设置的船舶停靠站点、航道,要按照国家和省有关规定配备必要的安全设施,设置相应的标牌、标志。在船舶航行可能危及堤岸安全的河段,要限定航速。
　　第五十六条 各级交通主管部门在进行水路交通安全行业管理和监督检查中,发现重大事故隐患或险情,要及时通知当地政府和有关责任单位、责任人,限期整改。
第八章 法律责任

　　第五十七条 违反本办法规定,由县级以上交通主管部门按有关法律、法规及规章规定进行处理。
　　第五十八条 本办法自发布之日起30日后施行。

城管公务活动暴力化现象的体制性省思

高军


[摘要]城管公务活动中普遍存在的暴力化倾向暴露了我国政府在执政理念、权力制约、以及法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制等方面存在着明显的制度性缺陷，改革的关键在于转变执政理念，建立完善的制度控权体系，实现从压制性到自治型治理的转变。
[关键词]城管 相对集中行政处罚权 制度
城管制度是当代中国社会转型时期，伴随着城市化进程的产物。为了解决城市执法主体分散、行政职能交叉、多头执法、执法责任不清等问题，国务院从1997年开始，在全国部分地区有针对性地开展将若干有关行政机关的行政处罚权剥离出来，集中交由一个行政机关统一行使的“相对集中行政处罚权”制度改革试点工作，城管制度在我国遂应运而生。但是自该制度诞生以来，各地城管公务活动中暴力性冲突事件不断发生。公众纷纷对城管执法的合法性、合理性提出质疑。但是，与公众态度形成鲜明对照的是，各地政府基本上是站在维护城管执法的立场，指责行政相对人暴力抗法。笔者认为，城管公务活动的普遍暴力化，以及政府、公众对城管公务活动中暴力性冲突截然不同的认识与态度，暴露了中国法治现代化建设进程中诸多深层次的体制性问题。
一、城管公务活动暴力化现象折射出一系列体制性缺陷
（一）城管公务活动暴力化，根源在于执政理念尚存偏差
1.奉行片面的社会秩序至上观。长期以来，在社会管理方面，受经济发展中的“效率优先”论的影响，我国政府奉行的是单一的社会秩序至上观，片面理解“稳定压倒一切”。这在实践中不乏其例，体现在立法方面，我国《刑法》中死刑的罪名过多、过滥；明显违反罪刑法定原则的“严打”刑事政策以及严重违反现代法治原则、备受诟病的劳动教养制度长期存在等等。这种将“稳定压倒一切”作为政治性任务的压制性治理模式体现城市管理方面，就是片面地强调城市的整洁和秩序，强调“整齐划一”，因此，各地政府不惜动用城管这个“半军事化”的组织，采用单纯的强制手段来进行管理。
2.颠倒了社会发展价值观。现行城管制度最大的失误是“与小商贩为敌”。众所周知，作为城管管理对象的小商贩，主要是失地农民、城市下岗失业人员等弱势群体，他们由于得不到社会保障机制的救济，只能靠做些小生意来维持生计。他们是“为人民服务”、“人民群众利益至上”中的“人民”的重要组成部分，理所当然应当成为各级人民政府服务的对象。但是，在以追求创建“国际性大都市”的城市管理者的长官意志下，各地却纷纷出台了“与小商贩为敌”的政策。例如，海口城管部门计划投入一千万元，建卫星定位系统和信息系统，全面查处无照经营、流动、不固定非法商贩等违规行为[1]，真可谓是除“恶”务尽，不彻底消灭之誓不休。而合肥市则走得更远，甚至还提出创建“无摊城市”的“宏伟”设想。[2]政府一方面无法保障公民充分就业，也无法为绝大多数人口提供最基本的社会保障，但另一方面却用城管制度禁止处于社会底层的公民沿街设摊、自谋生计，可以看出，“为人民服务”、“人民群众利益至上”在这里仅仅成了口惠而实不至的口号，“人民”这一神圣的概念在实践中被严重虚化。在社会发展价值观方面，弱势群体的生存权与城市市容之间的关系被严重颠倒。
3.法秩序观念淡薄。城管制度在具体实践中涉及到对公民基本权利进行限制甚至剥夺，根据法律保留的原则，应当通过全国人大至少必须通过全国人大常委会统一的立法来规范，但遗憾的是到目前为止在“相对集中行政处罚权”领域尚未有全国统一的立法。由于缺乏全国范围内统一的立法，从而导致各地城管管辖范围不一，城管队伍的编制、服装也不一，甚至各地城管机构的名称也不统一，而且一些地方的城管部门在进行行政处罚时，在处罚单上盖的却是其他部门的公章，自己甚至还没有盖章权。由于这个系统没有行业行政主管部门，即所谓的“国家无部委，省里无厅局”，因此，各城市各行其是，独立制、联体制、从属制等多种不同的体制并存，处于极其混乱的状态。[3]事实上，从严格的行政法治角度来看，城管制度本身即存在着不符合行政合法性、行政合理性、权力制约等现代行政法原则的先天不足。[4]如此一种其存在严重缺陷的制度能在全国范围推广并迅速普及，折射出有关部门法秩序观念的淡漠。
有关部门法秩序观念淡薄的背后，是法观念的偏颇。长期以来，在正统的法学理论及官方的法观念中，对法的认识，所持的是“法国家一元说”，即所谓的“法是由国家制定或认可，反映掌握国家政权阶级的意志，并由国家强制力保障实施的行为规范”， [5]突出的是法的国家性、阶级性和强制性，忽略了法的公平、正义、人权保障的价值。在这种“国家一元”的法观念支配下，法更多的被看成是一种工具，“法律工具主义”观念及采取压制型治理的方式遂大行其道，对现代法治建设构成巨大的障碍。[6]
（二）城管公务活动暴力化，直接原因在于权力的不受约束
第一，城管权力不受约束。首先，从规范的层面来看，由于至今尚未出台全国统一的法律，各地城管执法的直接依据是各地方政府制定的“政府令”。这些“政府令”立法层次之低估且不论，而且普遍地具有以下非理性的特征：以规定罚款内容的实体性规范为主体、执法程序及执法监督内容严重缺位、立法技术极其粗糙、赋予城管部门的自由裁量权无边际。其次，从实践的层面来看，当前在各地的城管部门中，相当一部分“执法队员”是根本不具备法律知识以及城管执法所涉及的工商、税务、环保等领域专业知识的社会招募人员，由于“人情”、“关系”的影响，导致进人把关不严，甚至很多品行恶劣的人都混迹于城管队伍之中，加之由于不是正式编制内的公务员，“执法经费”无保障甚至还要靠“自筹”，这些城管队员考虑最多的不是如何公正执法，而是如何完成“执法指标”或“创收任务”。由于以上情况的存在，遂导致现实中城管完全处于一种权力不受约束的、为追求自身利益而随时扩张的冲动所支配的状态。
第二，作为城市“管理者”的官员权力的不受约束。改革开放至今，由于政治体制改革严重滞后于经济体制改革，制度性约束的缺位使行政权力处于一种极度扩张的状态。例如，近年来，一些地方给公务员涨工资的决定几乎总是能畅通无阻地通过，在某些地方，政府官员的“车补”往往就远远超出普通职工的薪水，而从近期的“彭水诗案”[7]、陕北志丹县“短信诽谤案”[8]、辽宁西丰“抓记者案”[9]、山东高唐“网络诽谤案”[10]等一系列所谓的“诽谤领导”的案件处理中更可以看出不受约束权力的蛮横。回到城管问题上来，城管为什么要“与小商贩为敌”？难道真的城市市容市貌比弱势群体的民生还要重要？事实上，必须承认，作为“理性人”和“政治人”，官员不可能不追求自身利益的最大化。在我国，由于党政官员事实上实行的是行政任命制，使官员们养成了对上不对下负责的习惯。对官员们来说，城市市容市貌是上级领导可以看得见的，是显性的政绩。因此，作为城市“管理者”的官员们，千方百计考虑的是“政绩工程”。著名学者秋风指出，特别是“近些年来，商业化又深深渗透到政府活动过程中。巨利当前，城市政府趋向于直接对民众使用暴力。城管的野蛮执法，乃是城市政府权力趋向野蛮的一种征兆”，“如此设立的城管，基本上是城市主政官员的工具, 而不具有多少公共性质。城管不受限制的权力的背后，正是城官不受限制的权力。” [11]
（三）城管公务活动暴力化，折射出法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制存在缺陷
首先，立法机制存在缺陷。中国传统法律文化中缺乏民主的传统，强调的是“法自君出”、“民可使由之，不可使知之”。中华人民共和国建国后，作为我国根本政治制度的人民代表大会制度在发扬社会主义民主方面发挥了很大的作用，但是，由于人民代表大会制度中身份代表制、间接选举为主的方式、代表构成中官员比例过高等问题的存在，再加上长期以来立法所奉行的自上而下的、政府包办一切的、“部门立法”的模式，公民缺少有效的参与途径，使得弱势群体的声音难以在立法中得到反映，导致部分立法中存在着较为严重的“贵族化”倾向。例如，1999年，沈阳市“行人违章，撞了白撞”的极不人性的交通事故处理规则的出台以及随后多个城市的效仿。又如，2008年3月公安部全国治安管理工作会议讨论将以具有合法固定住所为基本落户条件，如果实行，只能造成谁买得起房子就有城市户口，买不起房子就没户口的局面。而现实中，中国的所有垄断部门特权的背后几乎都有相应的“立法”作为支撑，则更是这种立法模式所导致的恶果最直接、最真实的写照。城管制度也是这一立法模式的产物，该制度的诞生并未经过系统的、周密的学术论证，亦无社会各界充分参与的讨论。各地官员出于“政绩工程”的考虑，在“政府令”中纷纷塞入“与小商贩为敌”的种种规定时，并没有甚至根本就不用考虑是否应当召开听证会充分听取弱势群体的意见。
其次，法律和政策执行过程中缺乏必要的反馈和纠错机制。在我国，官员事实上的行政任命方式决定了我国的政府体制是一个层层只向上负责的反应体制，加上政府对公民的权利和自由管制过多、过严，以及新闻媒体的“体制化”与“地方化”等现象的存在，造成了体制内外下情上达途径的阻隔。[12]因此，政策施行之后，真实的状况往往难以到达决策层。从近年来各地矿难频频发生，但地方政府往往千方百计予以掩盖，最后往往经中央媒体报道后矿难才公布于世，以及广东东莞童工、山西等省现代奴隶制“黑砖窑”竟长期存在达十余年，最后经权威媒体揭露，获决策层和国际社会关注后才获解决等事件中可以充分地看出这种体制性的缺陷。
在实践中，城管制度已经暴露出许多严重的问题：①由于城管综合执法只是“相对集中”了以前由众多行政部门所行使的行政处罚权，但原有管理机关的人员、编制、经费和其他的管理职能并未转移，单纯的处罚权转移造成较为普遍的管罚脱节、监管失控；②对同一违法现象由两家来管，权力相互冲突或相互扯皮，违背了实施行政处罚权相对集中，减少各部门之间职权交叉重复、执法效率低下的初衷；③各地城管公务活动普遍呈现出暴力化倾向等等。但对于以上情况，决策层似并不知情，也未采取有效措施来解决。事实上，对城管制度而言，“从本质上讲，有关部门设置这一制度的目的本身就是为了权力行使的便捷和规避法律”， [13]由于城管部门缺少法治化的、制度性的约束，各地政府可以随心所欲地指挥城管从事征地、拆迁等这类游走于法治边缘的活动，至于城管制度本身所存在的非法治的、制度性的缺陷，正是可以为各级地方政府所利用之处。因此，寄希望于体制内的各级地方政府对决策层如实地反映城管制度中存在的问题以进行制度性纠偏，实在无异于缘木求鱼。而对体制外的下情上达途径来说，由于公民基本权利被限制得过多过死，特别是主流新闻媒体的失声，使得真实情况难以到达决策层。
二、通过体制改革，走出城管制度的困境
当代中国的改革开放是一种自上而下安排的定向发展战略，国家和政府作为有组织的力量在推动变革的过程中起着支配性作用。因此，在社会转型的过程中，公共权力的影响无处不在。城管制度正是在此过程中，由于计划经济时代的单位和街道委会体制失灵之后，形成的一种权力行使便捷化的替代性机制，其本质上是基于传统的“单位人”思维而产生的，与现代“自由人”社会理念背道而驰。 [13]而城管在公务活动中受长官意志的支配，不受制度约束地使用强制力，明显的体现了压制型法的特征，离法治社会所对应的自治型法以及进而走向回应型法的要求尚有较大的距离。 [14]透过城管公务活动暴力化这一表象，可以窥见我国法治现代化建设进程中诸多体制性、结构性的深层次问题。在“依法治国，建设社会主义法治国家”，“国家尊重和保障人权”入宪，以及强调以人为本、执政为民、建设服务型政府、加强党的执政能力，构建社会主义和谐社会的今天，应当毅然实行体制性改革。
（一）更新执政理念
1.树立正确的社会发展价值观。在现代社会中，社会发展的价值有很多，效率、秩序的价值并不必然高于公平、正义、自由、人权等价值，恰恰相反，正如经济学家阿玛蒂亚•森在《以自由看待发展》一书中认为的那样，社会发展与进步应更多地考虑到的是人的生活质量及人的自由度。因此，在社会管理及社会发展的价值选择上，应当以科学发展观 、以人为本的要求为指导，以实现社会的公平正义为目标，破除片面的“经济中心论”、“效率优先论”和“秩序至上观” 的观念性束缚，去除在强调“为人民服务”、“人民群众利益至上”的同时但在实践中“人民”这一神圣概念却被虚化的做法，充分重视人的自由、人的尊严、人的生存权等基本权利，树立弱势群体的生存权永远高于城市的市容市貌，高于领导的“面子”的观念。
2.确立服务型政府目标。二十世纪下半叶以来，在全球市场经济和民主化潮流的推动下，世界范围内的行政管理方式由传统的管理行政、秩序行政逐步转向给付行政、服务行政为主的现代行政。当前，我国建设“服务型政府”正是顺应了这一世界性潮流。为实现该目标，在权力与权利的关系上，必须充分认识到权力来源于权利并服务于权利。在此基础上，政府应当从“亲民”到 “尊重权利”，承认人的有限理性，破除“政府万能”、“政府包办一切”的观念，政府行为应当谦抑、尊重社会规律，服从社会“自生自发的秩序”，避免出台“消灭小商贩” 这类违反经济规律的荒唐政策。在涉及城市商贩管理等方面，政府应当抛弃权力单向支配的方式，由“管理者”的身份回归至公共服务提供者的角色，尽量通过商贩组织的自治来进行，相应的，政府行为亦应由“堵”变为“疏”，多运用经济手段而不是强制性手段来管理市容。
3.重塑合法性观念。马克斯•韦伯认为，“每个政治权威系统都必定依赖于为它提供使用强制力量的能力的一种相当程度的自愿服从，而这种自愿的服从来自于覆盖在国家之上的合法性的外衣”。 [15]4在政治活动中，权力的产生与运行以合法性为前提，“对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依据或者更高合法权力的合法授权，对于最高权力（例如立宪权或皇权）则要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观”。[16]古代的“君权神授”，近现代以来的“主权在民”实际上都是同样的道理。以此为观照，中国共产党执政的合法性来源于在国民党反动统治下人民革命的权利，革命胜利后的《共同纲领》以及1954年《宪法》宣告了中华人民共和国一切权力属于人民、人民当家作主，确认了新政权的合法性。但是，必须认识到执政合法性的取得和拥有并不是一劳永逸的，伴随着当代中国的社会转型，必须对新时期执政合法性有清醒的认识：
首先，去除那种简单、片面的以经济增长作为执政合法性来源的认识。学者认为，所谓合法性是“统治者与被统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可。” [17]或者更简洁地说，“一个统治的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺度的。” [18]转型时期的中国呼唤公平、正义、自由、民主、法治、人权等价值的实现，人民对中国共产党执政合法性的认同也正是基于此。因此，党必须时刻以“三个代表”、“执政为民”来要求自身，永褒先进性，领导全国人民努力实现宪法中“依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”的庄重承诺。
其次，政府必须带头守法。根据民主法治国的基本原理，人民通过社会契约组织国家，在人民与国家的关系上，国家是手段、人民才是目的，人民守法不是法治国家的特色，政府守法才是法治的精神。在法治的要求下，政府必须依法行政，而且所依之法必须同时具备形式合法性与实质正当性。法律不同于科学法则，“法律的法则是为了人类的目的而制定出来的，制定它们的人们就得考虑这种目的的价值”。 [15]7因此，应当确立“良法”、“自然法”的观念，充分认识到法律本身必须接受合法性、伦理正当性的考问，具体而言，即在实体方面必须保障人权、符合公平与正义，在制定程序方面必须合法、合理，真正体现了最大多数人的最大意愿。
第三，要正确认识法的作用，避免单纯的压制性社会治理。在法及法的效力问题上，法社会学大师罗斯科•庞德指出，“法即权利，权利即法的观念完全是近代理性观念的产物”。[19]虽然，法律必须具有强制力，“没有强制力的法律如同一封无人收启的死信”，但是，“强制力，如果被不适当的人所掌握，那么必将使法律制度所规定的一切预防措施都受到损害。” [20]“实质上正是信任感，才是社会和政治机构得以持续和持久地建设和运作的基础。只要有信任存在的地方，或信任能被建立起来的地方，制度和权威才有实施的基础”。 [21]因此，“确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都依赖警察”。 [22]因此，对那种出于片面追求所谓的“市容整洁”的目的，不顾低收入群体的生存需要，不给摊贩经济以合法的身份，不将其纳入法治化管理，将复杂的社会问题简单化，对社会矛盾不是尽量疏导，而是依仗城管实行强力压制的做法，实有必要进行合法性追问。
（二）制约政府权力
对于权力，阿克顿公爵的名言“权力必然导致腐败，绝对的权力，绝对地腐败”一针见血地道出了权力的本质。事实上，“如果国家机构的一个部门可以不受法律的影响，那么至少受到这种保护的某些官员就会滥用他们的权威这一点就不会有什么疑问了”。 [15]7行政权力具有天然的扩张倾向，它既能为公民权利与自由提供保护，同时也极容易伤害公民的权利和自由，因此必须成为被法律所严格约束的对象，权力与责任必须时刻相连。
第一，避免权力过于集中。改革开放总设计师邓小平同志生前曾多次指出权力过于集中的危害，只可惜改革开放至今，当代中国腐败现象日益突出的根源还是在于权力的过于集中。改变权力过于集中，必须依靠政治体制改革，“我们所有的改革最终能不能成功，还是决定于政治体制的改革”。 [23]事实上，作为执政党的中国共产党已充分地认识到了推进政治体制改革的迫切性，在十六大提出“积极稳妥地推进政治体制改革”的基础上，十七大又提出了“深化政治体制改革”， 十一届全国人大政府工作报告更进一步提出了发展社会主义民主政治的任务。笔者认为，政治体制改革的关键在于：首先，必须破除“公务员性善论”的“道德浪漫主义”预设，为制度控权扫清思想障碍；其次，虽然三权分立不符合中国的国情，但应当吸收其中通过权力制约权力所蕴含的合理成分，通过权力约束权力是制度防腐的不二法门； [24]第三，“依法治国”不应只停留在口号上，“唯一能够从‘法治而非人治’中号中抢救出来的东西就是良好的法律不应当把权力交到任意地或反复无常地行动的权威的手中这个观念”。 [15]7因此，必须通过法律控制权力，将权力的产生与行使纳入法律控制的范围。
第二，实现立法公正。马克思曾经深刻地指出，“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！ 既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？” [25]“立法腐败”危害巨大，它从源头上破坏了社会的公平与正义，摧毁了民众对法律的信仰。因此，从源头上保障立法公正是实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的当然题中之义。为确保立法公正，首先，必须坚决破除直接导致“立法腐败”的“部门立法模式”；其次，以胡锦涛总书记在《没有民主就没有现代化》的讲话中的“扩大公民有序的政治参与”为指导，进一步扩大民主，完善人民代表大会制度，真正地实现宪法所宣示的“主权在民”；第三，确立主体际的立法理念， [26]在制定与群众利益密切相关的公共政策原则上必须公开听取公众的意见。就城市管理方面而言，不能光由市政管理当局一方说了算，要让政策的利益相关者参与进来，使城管决策科学化、透明化、人性化；第四，严格实施《立法法》，确保法律位阶秩序，建立和完善保障宪法至上性能有效地实现的违宪审查制度。
第三，培育我国的市民社会。在西方政治法律思想中，市民社会理论具有重要的意义和价值，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想”。 [27]对于市民社会的作用与功能，博登海默这样解释道，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。当这样一种权利结构建立起来时，法律将努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏。”[28] 西方发达国家法治成功的经验证明，只有建立发达的市民社会，法治才能有望实现，而市民社会的建立过程，实质上就是一个从以权力为主导的社会向以权利为主导的社会行进的过程。当前，我国正处于一个现代化转型时期，这期间，社会政治化程度比较高，公权相对强大，而市民社会相对弱小，基本处在政府的监控下。我国市民社会建设应围绕实现从压制型到自治型治理转变的目标进行，具体而言包括：1.应当放松《社会团体登记管理条例》中对结社自由的限制，切实保障公民的结社自由，以“自由人的联合”来对抗行政权力的扩张；2.尽快制定《新闻法》，保障新闻自由；3.按照法律保留的要求，放松具体法律中对公民宪法基本权利的限制。

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