论正当防卫的起因及必要限度条件

黑龙江省北安市人民法院 许蕊


内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词：正当防卫 起因条件 必要限度

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫
2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4．行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①
5．正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。
事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：
（一）不法侵害应具有侵害性
侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。
（二）、不法侵害应具有违法性
刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。
关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。
（三）、不法侵害应具有紧迫性
不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
（四）、不法侵害应具有可制止性
正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止” 从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解
“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向 另 一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。
总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献
湖南省张家界市人民政府


张家界市人民政府令
第2号

《张家界市城市规划区建筑垃圾和工程渣土处置管理规定》已经2003年5月22日市人民政府第49次常务会议通过，现予发布,自2003年7月1日起施行。

张家界市城市规划区建工程渣土处置管理规定

第一条 为了加强对市城市规划区建筑垃圾、工程渣土处置的管理，维护城市环境卫生，根据《城市市容和环境卫生管理条例》、 《城市建筑垃圾管理规定》、 《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》等法律、法规的规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 市城市规划区内处置建筑垃圾、王程渣土，必须遵守本规定。
第三条 市城市管理主管部门是管理市城市规划区建筑垃圾、工程渣土处置的主管部门.公安、交通、交警、规划、环保、国土资源、建设等部门应当按照各自职能、职责加强管理，配合搞好建筑垃圾、工程渣土的处置管理工作。
第四条 产生建筑垃圾、工程渣土的单位和个人，必须按照本规定承担处置的责任。
第五条 市城市管理主管部门负责行使以下建筑垃圾、工程渣土管理职责：
(一)贯彻执行国家和省、市有关规定，组织实施市城市规划区建筑垃圾、工程渣土的处置和管理；
(二)制订建筑垃圾、工程渣土处置规划和计划；
(三)对建设工程的建筑垃圾、工程渣土排放计划进行备案，参与市城市规划区内建设项目前期、中期和后期的会审和管理；
(四)监督建筑垃圾、工程渣土的处置；
(五)统一调度安排建筑垃圾、工程渣土的回填和堆放；
(六)监督、管理弃置场；
(七)对违反本规定的单位和个人进行处罚。
第六条 建筑垃圾、工程渣土的处置，是指垃圾、渣土的排放、运输、 中转、回填、消纳、管理的各个环节。弃置场是指建筑垃圾、工程渣土的堆置场地。
第七条 经市物价行政主管部门批准，收取建筑垃圾程渣上处置费。
第八条 产生建筑垃圾、工程渣土的建设单位应当在开工前5日内向市城市管理主管部门申报排放处置计划，如实填报建筑垃圾、工程渣土的种类、数量、运输处置等有关事项，并与市城市管理主管部门签订环境卫生责任书。建筑垃圾、工程渣土需分批排放的，除申报总排放处置计划外，还应在每批排放前5日内申报排放处置计划。 市城市管理主管部门接到申报之日起5日内核发处置通知，对不核发处置通知的，应当告知其原因。
第九条 建筑垃圾、工程渣土装载运输时，不得高于运输车辆挡板，严防渣土、砂石沿途洒落。施工单位应当配备现场管理人员，加强施工现场管理。王地出口处应当硬化或铺麻袋、竹板、沙石，设置洗车设备，对渣土运输车辆车轮进行冲洗。
第十条 运输车辆的运输线路、运输时间，由市城市管理主管部门作出规定。运输单位和个人应当按规定线路运输，必须将建筑垃圾、工程渣土卸在指定的弃置场,自觉接受市城市管理主管部门的查验。
第十一条 成立建筑垃圾、工程渣土专业运输公司。市城市规划区内所有建筑垃圾、工程渣土，均由专业公司负责清运。
第十二条 建设工程或者低洼地、废沟、滩涂等需要回填建筑垃圾、工程渣土的有关单位和个人，应向市城市管理主管部门提出申请， 由市城市管理主管部门统一安排。
第十三条 任何单位和个人不得占用道路堆放垃圾、渣土，确需临时占用的必须取得有关管理部门的同意，办理相关审批手续。
第十四条 各类建设工程竣工后，施工单位应在10日内将工地剩余建筑垃圾、工程渣土处理干净，建设单位负责督促并报告市城市管理主管部门。
第十五条 弃置场应当根据城市规划和有关规定，有计划地建设。
第十六条 弃置场的管理人员对渣土受纳情况及现场管理情况，应如实填报处置报表。
第十七条 弃置场不得受纳工业垃圾和生活垃圾,同时，要保持场内设施完好，环境整洁，做到建筑垃圾、工程渣土分类堆放。
第十八条 弃置场地四周应当设置围墙，并有防尘和防污染的措施，做好保洁工作。
第十九条 弃置场内禁止从事各种建设和个人种植等行为。
第二十条 对违反本规定的单位和个人，由市城市管理主管部门按照下列规定给予处罚：
(一)违反本规定第八条规定的，责令停止运输，限期改正。
(二)违反本规定第九条、第十条、第十二条规定，影响市容和环境卫生的，责令限期改正，并根据《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》第三十条第(九)项规定，处以100元以上3000元以下的罚款。凡由环境卫生管理部门代
为采取改正措施的，有关费用由行为单位和个人承担。
(三)违反本规定第十三条规定的，责令限期清理，并根据《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》第二十七条规定，处以100元以上1000元以下罚款。
(四)违反本规定第十四条规定的，责令限期清除，并根据《湖南省实施<城市市容和环境卫生管理条例>办法》第二十五条规定，对施工单位处以5元至100元的罚款。
(五)违反本规定第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定的，责令限期改正。
第二十一条 凡违反本规定的行为人，对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或向人民法院起诉，逾期不起诉，又不履行的， 由承办主管单位申请人民法院执行。
第二十二条 行政执法人员必须持《行政执法证》上岗，坚持公正、文明执法。凡在执法过程中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 市城市规划区内单位和个人新建、扩建、改建、拆除、装修房屋等产生的垃圾、渣土的处置，按本规定执
第二十四条 本规定由市城市管理局负责解释。
第二十五条 本规定自2003年7月1日起施行。市人民政府以前颁布的有关规定，与本规定不一致的，按本规定执行。

二零零三年六月十一日