血缘关系与我国行政立法的变迁

李伟迪


摘要：血缘关系是中国行政立法的重要依据，比较中国古今的血缘行政立法，现行法在消除血缘行政特权方面有巨大的进步，但是在血缘任职回避、血缘受贿立法等方面，应充分汲取古代法之精华。
关键词：血缘 行政立法 任职 回避 受贿
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：

夏商周分封诸王，血缘是行政组织的依托，宗族是行政系统的主干。随着生产力的发展，社会交往的拓展，血缘关系在组织国家政权和推动社会运转中的作用日益淡化。但是血缘关系在皇权制度、选官制度、行政制度、回避制度、反贪制度等行政立法方面，仍有着重要的地位。比较古代与现行的血缘行政立法，既能窥见古代法的辉煌，也能觉察到现行法的不足。

一、 血缘与选官制度
1、中国古代选官制度的一个重大特色是孝悌为官。一个人对血缘亲属尊老爱幼，堪为楷模者，可以被选为官员。汉宣帝时“其令郡国举孝弟有行义闻于乡里者各一人。” [1]“唐以孝著，为郎中令。” [2]官员不举孝是重罪，被选举者不就职也是重罪。 “不举孝，不奉诏，当以不敬论。”[3]西汉举孝廉约32000人，东汉约42000人。[4]孝悌为官制度一直延续到清末。
2、父祖为官，子孙亦可为官。行政官员血缘亲属有任职特权，在任官员的子孙依据血缘关系和父祖的品位，有免试担任行政职务的权利。唐代规定，皇亲国戚及五品以上官之子孙，可以凭父祖的官品取得做官的资格，五品可荫孙，三品以上可荫及曾孙，[5]李德裕与父祖三代荫叙为官即是证明。[6]
3、血缘与行政处罚有直接关系。有些行政处罚因血缘而起，有些因血缘而轻重，有些因血缘而免除。例如，所任官名与父祖名同字或谐音，则应辞职；如果老亲有疾病在身，又无人照顾，也必须辞职；在为父或母守丧期间也不能任公职。“诸府号、官称犯父祖名，而冒荣居之；祖父母、父母老疾无侍，委亲之官；在父母丧，生子及娶妻；兄弟别籍异财，冒哀求仕；……免居所官。”[7]“诸庙享，知有缌麻以上丧，遣充执事者，笞五十；陪从者，笞三十。主司不知，勿论。”[8]官员不得随意役使部属，如果与部属有亲属关系，则不受限制，“若有吉凶，借使报监临者，不得过二十人，人不得过五日。其于亲属，虽过限及受馈、乞贷，皆勿论。” [9]唐律按血缘构建了户赋制度，一个直系血缘近亲群体为一户，家长是责任人，承担交征税役的责任，“诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等 。女户，又减三等。” [10]
根据血缘选官、任官和行政处罚是中国古代自然经济时代的产物，现行行政法彻底抛弃了这一封建特权立法，是中华法制文明的重大进步。但是，现实中许多人没有认识到法律的这种时代精神，“裙带”意识严重，是人事领域腐败的重要根源。

二、 血缘与行政任职回避
血缘任职回避是中国古代行政立法的重要内容。明洪武元年规定：在两京，其父兄伯叔担任行政主管者，其弟男子侄不得担任监察之官；内外主管衙门及所属衙门中有系父子、兄弟、叔侄关系者，要回避；回避的原则是依官阶以低就贵，[11]清代把任职回避的范围扩大到了祖孙关系、姐妹关系和姻亲关系，“京师中央各部、院尚书、侍郎以下，至翻译满语文的笔贴式以上，有嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟之关系者，不得同时在同一衙署供职，令官阶低者回避。乾隆五十八年规定，母亲之父及兄弟，妻之父及兄弟，女婿、亲姐妹之子，都不得在同一衙门内为上下隶属之职。” "如有捏称宗族姻亲，择缺美恶者革职（私罪）。该上司自认姻族扶同捏报者，亦革职（私罪）。在外失于详查之出结官，降一级调用，在京查之出结官，降一级留用（俱公罪）。凡假借回避，有意择缺者，均照此例议处。"[12]
我国还未制定系统的任职回避行政立法，中共中央、国务院及人事部出台了《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《国家公务员暂行条例》和《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》：
"第二条 国家公务员有下列亲属关系之一的，必须按规定实行任职回避和公务回避：（一）夫妻关系；（二）直系血亲关系，包括祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女；（三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（四）近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。"
"第三条 国家公务员凡有第二条所列亲属关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财物等工作。"
"第四条 （二）一般由职务较低一方回避；职务相同的，由任免机关根据工作需要和公务员的实际情况决定其中一方回避。"
"第八条 国家公务员办理任职手续前，应当如实向主管部门报告应回避的亲属关系，对隐瞒不报的，予以批评教育并调整工作。应回避的国家公务员，无正当理由拒不服从组织安排的，应采取行政措施予以调整。"
"国家公务员从事公务活动时，应主动报告应回避的关系。对隐瞒不报的，予以批评教育，其中因未回避给公务造成损失或者造成恶劣影响的，应给予相应的处分。”[13]
新近颁布的《党政领导干部选拔任用工作条例》规定，“党委（党组）及组织（人事）部门，在讨论干部任免时，凡涉及与会人员本人及其亲属的，本人必须回避。干部考察组成员在干部考察工作中涉及其亲属的，本人必须回避。"此规定有利于抑制选拔环节中的“裙带”腐败。
比较古代与现行血缘任职回避立法，其基本一致的是：第一，现行行政法继承了古代法中任职回避的范围，三代以内的血亲都属回避的对象。第二，回避的办法是以低职回避高职。第三，对不遵守回避规定的行为，都给予处罚。但是二者也有很大的差异：第一，现行法规定了公务回避的要求，古代法则没有。第二，古代法对违背回避规定的处罚比现行法严厉，分革职查办和降级二种。现行法的制裁太轻，最重处分也只是开除，但现实中从未有一例因违背回避规定而被开除公职的案例，违规成本太低。而违规利益的丰厚，使敢于以身试法而高枕无忧者日多，这与今天的腐败现状有着直接的关系。第三，古代法中回避的职业范围包括一切公务，而现行法只涉及行政机关，排除了党务部门和司法机关，而前者是领导决策机关，后者是社会正义的最后防线，是社会的中枢，而血缘任职却无法律禁止。第四，古代法的法律渊源是较完备的行政法，现行法的法律渊源是国务院和部门的暂行条例，法律效力层次较低，不利于对人事腐败的打击。

三、 行政官员血缘亲属受贿的立法
近年来，全国特别是湖南的血亲曲线受贿案直线上升，一些领导干部唆使、纵容自己的血亲大肆收受贿赂，或者由血亲开公司、办实体，自己隐居幕后操纵，利用手中权力牟取暴利，马某某受贿案就是典型。
法庭上检察机关指控马某某担任省交通厅副厅长期间，利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便，伙同妹妹、女儿、女婿，帮助他人中标、分包工程和承担业务，为他人谋取利益，先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马某某本人虽然只单独受贿13万元，其它则均为共同受贿，所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此，马辩称他不知妹妹和女儿等人收受钱财数额，无受贿故意，故不构成犯罪。控方认为，马某某明知妹妹和女儿等人要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财，因此马某某与妹妹和女儿等人形成了其同受贿故意。[14]
本案的特点是公务员与血亲精心策划，曲线受贿，数额巨大，并企图规避法律。马某某辩称，自己不知道妹妹和女儿等人等是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就妹妹和女儿等人收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故意，不构成受贿罪。控方驳辩说，马某某明知妹妹和女儿利用自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿的故意。笔者认为，虽然马某某对自己的行为心知肚明，在强大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先是个直接问题：共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律，可以基本肯定马某某等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体、客观方面等，就不能认定曲线受贿。从法理考虑，认定一个行为是否故意，第一，要看行为人是否实施了行为，包括个人行为和共同行为；第二，要看行为人是否预见到自己行为的后果；第三，要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生；第四，如果是受贿的故意，还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看，如果控方不能提供其他证据，马某某可以作这样的辩护：就妹妹和女儿等收取财物的行为，我没有参与谋划，我不知道行贿人是谁，数额多少、请求事项，没有占有妹妹和女儿等人收受的财物，因此，我既没有受贿的故意，也没有受贿的赃物，因此不构成共同受贿。
其次是个间接问题：法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马某某的辩护成功，妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为，可能会作二种定性，其一是诈骗行为，其二是合法行为。在司法实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为中介费、劳务费、无偿赠予等，如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无罪的案例：
甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压太多为理由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨，获取超额利润30万元。后由于原料积压变质，该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。
此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密和稳定性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人皆知，但是依刑法第382条、385条、393条、394条，不能认定犯罪嫌疑人有罪。
为什么现行法律这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一，立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽，犯罪分子暗渡陈仓。
血亲曲线受贿，自古有之，对比现行法律，我国古代立法更行之有效，以唐律为例：
“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等”。[15]
凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致，试举一个明代的案例：
“宣德四年七月庚午，宥刘观死罪，谪其子辐辽东充军，令观随辐闲住。观为都御史，贪赃狼籍，……其子辐尤无状，与皑等相为表里，各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆犯死罪，辐受其白金数百两，皑与观皆播弄得免死。辐之所得，盖与观等。辐贪淫狼愎，靡所不至。上初有闻，犹以旧臣曲容观，及史劾奏其父子，备得实状，然后发之。”[16]
本案审理有它的法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物，必有所应，必然告知官吏，受人之托，用人之财，必有所偏。事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，不能治家，怎能治国？不能正己，怎能正人？家人受财，官员的责任是不能推卸的。第二，如果要求控方承担事前是否知道的举证责任，则是缘木求鱼，因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上，以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上进一步堵塞腐败的通道。
鉴于以上分析，可以肯定，血缘关系是一种普遍的社会关系，也是一种特殊的社会关系，在行政立法和刑事立法中要反映这种特殊性：首先，鉴于我国政治体制的特殊性，应把一切国家作人员视为公务员，制订一个规范全体公务员行为的规范性法律文件；其次，要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素的腐败，有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款；其三，在刑事法律中，应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁条款，对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事制裁，提高血缘因素行政腐败的成本。


参考文献：
[1]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第389页。
[2]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第218页。
[3]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第383页。
[4]黄留格著，《秦汉仕进制度》[M]，西北大学出版社1985年出版，第106页。
[5]《旧唐书.职官一》[M]卷42，中华书局1975年出版，第1804页。
辽宁省营口市人民政府


营口市政务督查工作暂行办法

（1996年3月29日市人民政府发布营政发[1996]12号）


　

第一条 为认真贯彻国家法律、法规和省、市政府的重要决定，确保政令畅通，决策落实，提高工作质量和效率，改进政府机关工作作风，制定本办法。

第二条 市政府办公室是多市政务督查工作的主管部门，负责本办未能的贯彻实施。

第三条 政务督查工作的主要任务是：紧紧围绕市政府各个时期的中心工作，突出重点，狠抓落实，积极、有效地对下级政府和本级政府各部门、各单位贯彻执行国家法律、法规和省、市政府的重要决定、领导交办事项等进行督促进派、查办、巡视、协调和反馈。

第四条 政务督查工作的重点是抓好本级政府各项方针、政策和重要工作部署及上级党政机关责成本级政府贯彻实施的重要指示和决定的落实。其内容包括：

（一）市政府全体会议、常务会议和市长办公会议及专题会议决定需要落实的事项；

（二）市政府领导批示和交办的重要事项；

（三）市政府制定的规范性文件贯彻实施情况；

（四）市人大代表、政协委员对政府工作的建议和提案办理情况；

（五）市委决定由市政府组织实施的重要事项；

（六）国务院、国务院办公厅、省政府、省政府办公厅等上级机关需要我市落实的重要指示和决定。

第五条 政务督查主要采取以下方式：

（一）催办督查。对规定需要落实的事项，采取发督查通知单、电话等形式，督促承办部门按时上报贯彻落实情况；

（二）专项督查。对重大决策、重要工作部署或市政府领导批示、交办的事项，按问题分解立项，确定承办部门，提出办理要求，督促有关部门按规定时限落实；

（三）实地督查。对重要的督查事项，由督查人员直接配合承办部门进行实地督查落实；

（四）跟踪督查。对一些关系全局的重大事项，在阶段性督查基础上，进行动态跟踪督查，掌握全过程的进展情况。

第六条 政务督查按下列程序办理：

（一）立项登记。凡属政务督查工作内容或上级机关转来及市政府领导批示的事宜，均须由督查部门提出立项意见，经主管领导审核同意，列督查事项，并逐项进行登记，包括交办机关、交办人、交办时间、内容摘要、承办单位、办理时限等；

（二）督查通知。督查事项登记后，要立即向承办部门发出《政务督查通知单》或电话，提出督查要求、办结时限等，对文件、会议已明确承办部门和办结时限的事项，不另发通知；

（三）检查催办。对转至承办单位的督查事项，要跟踪检查，督促按期办结，对在规定时限内未能办结的，督查部门要及时催办，并限期办结；

（四）办结反馈。承办部门办结督查事项后，要及时写出《办理情况报告》。承办部门的领导要依据有关政策，实事求是地反映情况。报告要内容充实，重点突出，简明扼要，须部门领导签字并加盖单位公章后，送交市府办督查室。对政府重要工作部署的贯彻落实情况，要写出综合性报告，并做到有情况、有分析、有建议。对情况复杂一时难以办结的，要及时报告办理的进展情况，并作出相应说明。督查部门收到《办理情况报告》后，应进行核实，及时呈送市政府领导或通过《政务督查》予以通报；

（五）立卷归档。督查部门对督查事项的全部材料，要按档案管理规定进行搜集整理，及时立卷归档。

第七条 政务督查工作的要求：

（一）各承办部门应按要求积极办理，不得压误。如遇特殊情况不能按时办结的，应及时申请延期，并按新批准的期限抓紧办理；

（二）涉及其他部门和地区的事项，主办部门应主动会同有关部门协商办理，有关部门须积极配合。办理结果由主办部门负责汇总上报；

（三）要如实反映情况，严禁推诿搪塞、顶着不办、互相扯皮、各取所需等不良作风存在。凡是应办而不能办的事项，要及时办理，应办但短期内难以办理的，要列入计划逐步办理；由于政策、权属或其他条件所限，确实不能办理的，要说明原因。做到事事有着落，件件有回音。

第八条 督查工作人员要忠于职守，正确行使职权，坚持实事求是的原则，搞好调查研究，客观真实地反映督查情况，正确执行国家法律、法规和省、市政府的决定，及时完成领导交办的任务，做到情况清楚，督查有力，反馈及时。

第九条 政务督查工作实行分工负责制：

（一）市政府办公室督查室负责督查市政府决定的重大事项和市政府领导交办的重要事项，做好人大代表建议、政协委员提案办理的协调、指导、督促、检查，指导督查网络的业务活动，编印《政务督查》。

（二）市政府办公室文电科负责督查上级和市政府传真（机要）电报的贯彻落实情况和下级向市政府请示、报告事项的处理情况；

（三）市政府法制办负责督查国家法律、法规、规章和市政府规范性文件的贯彻实施情况。

第十条 市政府办公室督查工作人员根据需要，可列席市政府的常务会议、市长办公会议、市政府全体会议和其他专题会议。经领导授权组织召开有关部门会议，进行督查协调。对承办部门可以巡查、质疑和提出建议。

第十一条 市政府由一名副市长和一名副秘书长分管政务督查工作，市（县）、区人民政府和市政府各部门也要有领导负责此项工作，并指定办公部门和有关人员做好具体工作。政务督查工作要选配政治素质、业务水平和工作能力较强的人员承担。要保持政务督查工作队伍的相对稳定。各级政府及其所属部门要建立健全督查工作网络，使其在政务督查工作中发挥重要作用。

第十二条 政务督查工作实施考评制度。市政府督查部门要对承办情况通过《政务督查》进行定期或不定期通报。对工作完成及时认真、成绩突出的单位和个人，在年终考核评比中予以表彰；对承办落实不认真、不得力、敷衍推诿、贻误工作，甚至造成损失的，要通报批评，追究责任、严肃处理。

第十三条 本办法由市政府办公室负责解释。

第十四条 本办法自公布之日起施行。