最高人民法院


最高人民法院关于朱玉琴与山田良离婚问题的批复

1978年7月28日，最高人民法院

辽宁省高级人民法院：
你院1978年7月14日辽法民外字第（1978）4号关于朱玉琴与山田良离婚的请示报告收悉。经阅，同意你们的意见。此类问题过去已有规定，经你院审查后，可由中级法院直接报请外交部领事司代为转递即可，不必经我院。

附：辽宁省高级人民法院关于朱玉琴与归国日侨山田良离婚的请示报告 辽法民外字〔1978〕4号
最高人民法院：
朱玉琴（女，39岁，日本孤儿，中国籍）与山田良于1959年4月在辽宁省抚顺市自愿结婚，婚后生子女3名（男孩常华，19岁，大女孩常青，16岁，二女孩常慧，6岁）。1973年6月山田良回日本国定居，朱玉琴因养父母年老无人照顾未去。1975年12月朱玉琴偕子女3名赴日探亲。据朱自称：在日本国与山田良一起生活了5个月，由于双方没有共同语言和性格不合，曾到日本平■市福祉事务所市民课办理了离婚手续，但因未向当地政府声明与山田良是夫妻而不发离婚证明书。1977年5月朱玉琴偕子女3名又回到中国抚顺。1978年5月朱以感情不和，山田良又居住在日本国，不能履行夫妻义务为理由，向抚顺市中级人民法院提出与山田良离婚。经本院研究认为，朱玉琴提出离婚的理由是正当的，应予支持。待征得归国日侨山田良的意见后，拟依法准予离婚。现将委托日本国神奈川县裁判所代询山田良提纲和朱玉琴离婚诉状一并送上。请审查批示。
1978年7月14日


职务犯罪检察预防工作的五大属性

苗 勇


职务犯罪预防，是一项综合治理工作，是各个预防主体的职责。因此，它不是如同职务犯罪侦查、批捕、起诉等检察机关特有的工作。所以，检察机关一般地提职务犯罪预防工作，容易给部分同志造成误解，以为职务犯罪预防工作是检察机关的专门工作。这样一来，职务犯罪率上升，似乎同检察机关预防工作没有做好有直接的关系。实际上，正确提法应当是职务犯罪检察预防工作（以下简称检察预防）。这样表述，就明确了检察机关的职务犯罪预防工作，是立足检察职能来开展的，只是职务犯罪预防工作中的一个十分重要的组成部分。
要自觉地做好检察预防工作，首先必须了解这一工作的属性，掌握其规律。否则，检察预防工作就只能是毫无目的、盲目地进行。通过实践和学习，我们感到检察预防有五大属性，需要我们在工作中认真加以把握。
一、检察预防的科学性
工作的科学性，也就是具体实践遵循了客观规律。检察预防的科学性，可以从两个方面来看。
1、对症下药，根据职务犯罪发生的原因，有的放矢地开展工作。检察预防工作，就如同医生看病一样。一个好的医生，首先是正确找出病因，然后才能对症下药。不找病因就下药，或者没有确诊就开药方，都不可能治愈疾病。检察预防工作也是同样，要做好这项工作，必须对职务犯罪发生的普遍规律和各行业职务犯罪的特殊规律，有深刻认识。否则，检察预防工作就一定是在必然王国中运行，就好象是一个头痛治头、脚痛治脚的庸医，不仅不能起到应有的作用，而且由于盲目工作容易导致形式主义，为预防而预防，从而严重影响了检察预防的声誉。
罗干同志在全国检察机关预防职务犯罪工作会议上的讲话中指出：“检察机关在履行职责过程中，对犯罪分子思想演变、堕落的轨迹，有比较深切的了解；对体制、机制、制度以及管理上的漏洞和薄弱环节，有比较深切的感受；对职务犯罪的特点和规律，有比较准确的把握。”检察预防科学性的第一层含义，正是建立在这样的基础上的。检察机关担负着职务犯罪侦查工作，掌握了大量的材料，能够从中剖析出了职务犯罪的原因和规律。因此，建立在这样基础上的检察预防工作，是一项科学的工作，是一项具有极大作用和深远意义的工作。
例如，我们通过对所办案件的分析，可以认识到职务犯罪的普遍性原因。这个普遍性原因就是，掌握着公权的具有个人利益的私人，在自私的观念支配下，利用职权谋取不正当利益。这里有三个要素，一是公权的存在，二是公权必须委托给需要利益的私人，三是这个私人又恰恰是自私自利的人。这三个要素的结合，是职务犯罪产生的胚胎性原因。检察预防工作，首先必须从这三点入手，去研究公共权力的缩小问题，让一些本来可以由市场自行调节的事，可以由市民社会自我管理的事，从政府中剥离出来，还权于社会，还权于老百姓；深入进行法制教育、警示教育，使国家公务员树立科学的权力观和利益观，克服自私自利观念，从而截断公共权力与个人私利结合的纽带。这样有的放矢地做好检察预防工作，就能收到事半功倍的效果。
每个行业的职务犯罪，还有其特殊的原因。检察预防对这一特殊原因不能不去认真分析。毛主席曾经在《中国革命战争的战略问题》一文中说过：“我们现在是从事战争，我们的战争是革命战争，我们的革命战争是在中国这个半殖民地的半封建的国度里进行的。因此，我们不但要研究一般战争的规律，还要研究特殊的革命战争的规律，还要研究更加特殊的中国革命战争的规律。”检察预防也是如此，不掌握职务犯罪的普遍规律，就不能从事这一工作；不掌握职务犯罪的特殊规律，也同样不能做好这一工作。这是由矛盾的普遍性和特殊性所决定的。职务犯罪，建筑领域有建筑领域的规律，金融领域有金融领域的规律，行政机关有行政机关的规律，司法机关有司法机关的规律，等等。这些规律，都是我们做检察预防工作所必须掌握的。否则，同样无法有效地进行检察预防工作。
2、要遵循检察预防工作本身所固有的规律。任何工作，都有其客观存在着的规律，检察预防也不例外。检察预防要取得预期的效果，不能不遵循这些客观存在着的规律。比如，检察预防必须在党委的统一领导和部署下开展工作；检察预防必须紧紧围绕法律监督职责，同办案紧密结合，把预防工作落实到检察工作的各个环节，贯穿于检察机关依法办案的整个诉讼过程；检察预防必须因地制宜、因人而宜，坚持从预防单位的实际出发；坚持打防并举，以打带防，以打促防，以打讲防，增强预防效果；检察预防必须依靠社会力量和群众参与；等等。这些从实践中总结出来的检察预防工作规律，对我们做好预防工作具有指导意义。
检察预防的科学性说明，我们从事这一工作的同志，必须具有丰富的实践经验和理论知识。这一工作并不象有的同志所认为的那样，成立个组织、开个联席会议、发个检察建议、上一堂法制宣讲课那样简单。一个能够出色地干好检察预防工作的同志，不仅要具有丰富的侦查工作经验，同时，他还应对犯罪学尤其是职务犯罪学有一定的造诣，必须掌握其他相关知识和宣讲技巧、写作能力。否则，他很难胜任这一工作。为了适应检察预防的科学性，我们有必要借鉴香港廉政公署的做法，配强人员。香港廉政公署的专门预防机构——防止贪污处的工作人员，绝大部分是具有资深公务员、电脑专家、测量师、工程师、会计师等资格的专业人才。所以，他们预防工作的专业化程度很高，预防工作的成效相当显著。检察预防人员素质不高，不仅是不能完成工作任务的，还会损害这项工作权威性和声誉。
二、检察预防的法律性
检察机关作为专门的法律监督机关，具有司法的性质。所以，检察机关任何社会职能的履行，都必须有法律依据。因为，作为国家机关，法律规定的职责必须履行，而法律未规定的则不得自行其事，这是法治原则的基本要求。从这一原则出发，我们必须赋予检察预防的法律性，否则，这一工作就缺少法律依据，就会先天不足。
当前，检察预防的法律依据是什么？有哪些？是值得我们深入思考的。理论探讨的观点是：在我国现有的法律法规没有明确地将预防职务犯罪规定为检察机关的一项职能，但是从宪法对检察机关职能的设定，以及有关法律法规对检察机关履行职能方式的规定来看，开展预防职务犯罪工作符合检察机关履行法律监督职能的本质要求。
《中华人民共和国宪法》第24条明确规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律教育和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”《中华人民共和国刑法》第2条，把“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产”，“保护公民人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”作为刑法的任务。《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条，把“教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”作为刑事诉讼法的任务。刑法、刑事诉讼法的任务都体现了惩治与保护、预防的功能。
现行《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”新修订的《中华人民共和国检察官法》第3条规定：“检察官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”该法把“依法进行法律监督”，作为检察官的职责；把“维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益”，作为检察官的义务；把“提出检察建议效果显著，保护国家、集体和人民利益，使其免受重大损失，事迹突出的”，作为对检察官的奖励范围。
全国人大常委会1991年通过的《关于加强社会治安综合治理的决议》，是就所有犯罪的综合治理而规定的，其中也包括了对贪污贿赂、渎职等职务犯罪的综合治理，规定了检察机关在综合治理中的职责。
从上述法律规定中得出这样的结论：（1）检察机关有惩治和预防犯罪的权利和义务；（2）检察机关预防犯罪要通过履行法律监督、开展检察活动来进行；（3）检察机关预防犯罪的主要形式是法制宣传教育和提出检察建议等；（4）检察机关惩治和预防的目的是维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益。
上述法律作为检察预防的依据，不无道理，但总给人以附会和零散的感觉。对如此重要的工作，用凑成的、仅凭对立法意图的理解，来作为法律根据，只能说是立法滞后的一种无奈的选择。当前，检察预防工作中反映出的探索性和随意性，便是法律依据不足的体现。
为了弥补上述不足，有的地方进行了地方立法。据2004年1月8日《检察日报》报道，截止2004年1月，我国预防职务犯罪地方性法规已达13部，其中省级5个，较大的市有8个。另外，还有些地方人大制定了预防职务犯罪规范化文件20多件。这种积极探索的精神是可取的，但从立法原则来讲，是绝对不行的。《中华人民共和国立法法》第七条规定：“ 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。” 第八条进一步规定：“ 下列事项只能制定法律： (一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；”这里明确规定了检察机关的职权，只能有国家最高权力机关赋予。检察预防，是检察机关的一项重要职责，用地方法规、甚至用规范化文件来规定，是与《立法法》相违背的。因此，从根本上讲，是不足取的。
因此，为了使检察预防工作顺利进行，推进党风廉政建设，最高权力机关应当将《职务犯罪预防法》列入立法计划中，尽快制定出具有较强操作性的预防专门法。实际上，早在第九届全国人大第五次会议上，浙江省代表团的部分代表向大会提交了关于制定《预防职务犯罪法》的议案。未来的《职务犯罪预防法》应当确定预防职务犯罪的指导思想、基本原则、责任部门、工作方式和责任追究；特别要对检察预防工作进行详细规定，确定检察机关在职务犯罪预防格局中的地位，具体赋予检察预防的职权（比如检查督导权、咨询审查权、纠正违法权、预防建议权和组织协调权），以及工作规范和相关责任，使检察预防真正具有法律性。
三、检察预防的系统性
职务犯罪预防本身，是一项复杂的社会系统工程，它不仅需要社会各阶层、各领域、各部门的共同参与，而且要通过法律的、机制的、体制的、教育的等多手段和多途径进行综合治理。所以江泽民同志说：“惩治腐败，要作为一个系统工程来抓，标本兼治，综合治理，持之以恒。”（见《论党的建设》第105——106页）这是就宏观方面来讲的。就检察预防而言，也是自成体系的。检察预防工作与其他检察业务工作相比较，一个显著的特点，就是预防工作不能单枪匹马地进行。如果不注意检察预防的系统性建设，这项工作就会零打碎敲，不能形成气候，造成氛围，从而严重影响预防的效果。
检察预防的系统性表现在两个方面，一是检察机关内部预防工作的系统性。各个部门都必须紧密结合自身业务实际，抓好预防工作。首先，必须树立预防意识。现在存在着一种模糊认识，以为预防工作是预防部门的事，与自己无关，不想抓这项工作。其次，应当正确处理好其他业务部门同职务犯罪预防部门的工作关系，有效整合资源，避免互不通气、工作撞车的情况出现。各部门的预防工作，都必须与预防部门协调，商量工作的步骤和方法，以做到有序、统一对外。第三，应当结合各部门的职责科学划分各部门预防工作任务。凡是从具有相对独立的业务工作中产生的预防工作，由各部门负责。例如，研究部门及其他科室的人员对某类特定职务犯罪的研究，法制宣传教育，对涉案人员谈话中的个别教育，举报宣传、发表公诉意见等等，都可以独立地进行。而具有连续性的业务工作中的预防工作，则应当由预防部门完成。例如，一件职务犯罪案件的处理，要经过侦查、批捕、起诉，这种个案预防工作，必须归口预防部门去做，由预防部门向职能科室调查了解，掌握全面的材料，系统进行分析，提出完整的预防方案。具体实施，当然可以由其他部门熟悉案情的同志进行。如果各部门独立地去做，各自为政，必然会产生重复劳动或者相互矛盾的做法，也增添了案发单位的工作负担，显然难以产生良好的社会效果。对检察预防的内部系统性，有的同志概括为“对内形成一盘棋，对外形成一体化”，是十分正确的。
检察预防系统性表现的第二个方面，就是预防方法、途径的有机构成，这种有机构成，能够体现法律监督的性质。现在我们的工作尚在探索之中，各个方法，各种途径，齐头并进，要素构建不断，而缺乏系统性建设。目前所采取的各种预防措施，从时间性来分，有事先预防、事中预防和事后预防；从工作方法来分，有对策调研、警示预防和宣教预防；从范围来分，有个案预防、专项预防和行业预防；从工作途径来分，有检察建议、联席会议和协作机制。这些众多的工作，有给人以主次不分、缺乏统一性的感觉。所以，难怪搞预防工作的同志感到，工作千头万绪，不知从何入手为好。作者以为，预防工作不应该是想干什么就干什么，必须有一个程序化的规定，使预防工作系统化。为此，提出以下不成熟的观点：
1、检察预防工作作为一个有机构成的系统，它的各种工作要素的组合所反映出的属性，必须是法律监督，这是检察预防工作的核心。任何预防工作都必须围绕这个核心来开展。检察预防工作的基础是对策调研。检察预防之所以能够得到党委的充分肯定、预防单位的普遍欢迎和做出成效，关键在于它具有科学性。因此，检察预防工作必须是一项有科学理论指导的工作。否则，检察预防工作没有了理论基础，也就失去了方向和存在的意义。所以，在查办大量案件的基础上，在预防工作经验积累的前提下，必须高度重视检察预防理论研究。这一理论研究包括了职务犯罪原因以及对策的研究，还包括检察预防工作规律的研究。这项工作是检察预防的基础工作，基础没打好，检察预防的大厦是不可能建立起来的。但遗憾的是，我们现在对这项工作重视得很不够，需要努力抓好。
2、检察预防的重点，应当放在个案预防上。因为我们通过案件的查办，对犯罪发生的具体原因、深层次问题，有全面、深刻地把握，能够有的放矢地做好工作。同时，结合活生生的案件搞预防，效果更佳。对个案预防工作，也不能片面地理解仅仅是在案发单位进行的工作，还可以在同一系统中进行。如某银行工作人员受贿犯罪了，我们可以在整个金融系统进行个案预防。个案预防工作一定要搞深入具体，要有深度，比如帮助案发单位查漏补缺、建章立制等。如果蜻蜓点水、应付了事，个案预防工作就是失败的。
3、检察预防面上的工作，应当放在系统（行业）预防上。如果说个案预防是点的工作，好比是一项具体战斗，具体工作好比是战术；那么，系统（行业）预防则是面的工作，是一项战役，要讲究战略，是一项前瞻性工作。这项工作的定位，是指导、督促有关部门做好预防工作，正象最高人民检察院《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》中所讲的那样，“积极推动建立各有关单位、部门参加，检察机关充分发挥职能作用的预防职务犯罪组织，形成预防职务犯罪的网络。”近年来，各级检察机关根据高检院指示，分别与金融证券等八个行业和领域开展了系统预防工作，这是面上预防工作的成功实践。在系统（行业）预防中，重点是要抓好专项预防，主要是大件物品的采购和项目建设，这是极易产生腐败的领域。
至于警示预防、宣教预防等各项工作，是穿插在上述各项预防中的具体业务。
只有这样注重检察预防的系统性，即紧紧围绕法律监督这一核心，扎实做好检察预防理论研究，个案预防在点上推进，系统（行业）预防在面上推广，检察预防才能有序进行，获得理想的效果。
四、检察预防的有限性
职务犯罪的发生，是政治、经济、人性等各种因素作用的结果，是社会各种矛盾的综合反映，必须动员和组织全社会的力量，运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段进行综合治理，从根本上预防和减少职务犯罪。由此决定了检察预防工作的有限性和效果的有限性。
检察预防工作的有限性，不仅是由职务犯罪预防工作的综合治理性质所决定，还可以从法律赋予检察机关的职责得出这样的结论。既然法律监督是检察机关的性质，那么，任何检察工作都必须体现法律监督的性质。所以，只有体现了法律监督的预防工作，才是检察预防工作。高检院领导明确指出，要坚持“有所为”和“有所不为”的理念，使检察预防工作做到“到位不越位、尽职不越权、参与不干预、帮忙不添乱、服务不代替”。这是检察预防工作有限性的科学表述。现在，有的检察机关没有充分认识到检察预防工作的有限性，不切实际地、脱离了检察职责做预防工作。这些表现，主要有以下一些：
1、参加职务犯罪预防主体的预防领导组织。检察预防是一种外部监督方式，直接加入预防主体的预防组织，变外部监督为内部监督，是与检察的性质相悖的。时间一长，会影响检察监督的权威性。
2、直接参与工程项目的审计。有的检察机关利用司法会计人才，或者聘用社会专门人才，以预防的名义，对国家投资的工程项目进行审计，以此来监督建设单位。这样做显然也是没有认识到检察预防的有限性，把政府部门做的事揽过来做，既有越权之嫌，又给人以检察机关牟利之口实，在很大程度上影响了检察机关的形象。
3、参加预防主体的财务检查。应当明确，检察预防不是案件的初查，更不是侦查。检察预防人员参加财务检查，无论你出于何种动机，总会给人家你是在查问题、查违法犯罪的看法，这样的预防工作岂不变味了。预防和初查、侦查交织在一起，或多或少会使预防主体产生抵触心理，从而会严重影响检察预防工作作用的充分发挥。
4、设立预防监督员。有的检察机关接受预防主体的聘请，由职务犯罪预防部门的同志担任该单位的预防监督员。这个方法，如果预防主体不多，也是可行的。但是，职务犯罪预防工作涉及的面很广，而检察预防人员十分有限。一位检察官同时在十几家甚至几十家单位担任预防监督员，是没有精力做好预防工作的，最后的结果，必然是流于形式。其实，检察机关本来就是起监督作用的，每位检察人员就是监督员，完全没有必要再想出个“预防监督员”，使自己的工作忙于应付。
检察预防的有限性，还表现为检察预防效果的有限性。任何犯罪的产生，都是有规律的。脱离这个客观规律，企望通过检察预防工作，把职务犯罪率控制在很低的程度，是不现实的。并且，过分注重腐败也会付出极高的代价——不仅仅在于控制腐败所耗费的资金方面，而且会分散注意力，使组织无力顾及其他重要事务，导致边际效用递减。因此，我们不能简单地用职务犯罪不断发生，来否定检察预防工作，而应当辨证地看待这一矛盾。检察预防效果的有限性，还体现在检察预防要获得预期的成效，必须在党委的领导下，与社会预防和单位预防紧密地结合起来，才能实现。单一的检察预防工作，其效果是十分有限的。因此，为了使检察预防工作富有成效，必须自觉地将该项工作融入各级党委的反腐倡廉防范体系中去，杜绝孤家寡人和孤军作战现象。
五、检察预防的长期性
检察预防工作，是随着职务犯罪现象日趋严重的情况下产生的，具有客观的必然性。通过努力，检察预防工作已实现了“由分散状态向集中管理转变，由初级形式预防向系统全面预防转变，由检察机关部门预防向社会预防相结合转变”。实现三个转变，只是检察预防迈出的第一步，检察预防工作必须有长期的打算。检察预防的长期性，可以从以下三个方面来分析。
1、权力同腐败是相伴而存的现象，只要管理社会的公共权力存在，利用职权谋取私利的情况，就或多或少存在。权力与腐败，如同正与负、阳与阴一样，是一对客观矛盾关系。王沪宁同志认为：“在人类各个阶段的政治发展过程中，有一个危害巨大的现象始终伴随着人们，这就是腐败活动。”（王沪宁编，《腐败与反腐败——当代国外腐败问题研究》，上海人民出版社1990年版，第1页。）因此，预防职务犯罪必然是一项长期的工作。
2、我国经济体制正处在转型过程中，而且是一个比较长的过程。在转型过程中，各种矛盾错综复杂，与市场经济相配套的法律法规、市场培育、调控手段等方面存在诸多不足，使职务犯罪的诱发力增大，职务犯罪具有极大的易发性。邓小平同志在《我们有信心把中国的事情做得更好》中说过：“我们要反对腐败，搞廉洁政治。不是搞一天两天、一月两月，整个改革开放过程中都要反对腐败。”因此，检察预防工作任重道远。
就象预防疾病是一种经常性、长期性的工作一样，检察预防工作也是如此。即便今后社会体制建设完善后，职务犯罪率降到一定程度时，检察预防工作也不能放松，仍应常抓不懈。
3、随着《宪法》的修正和刑事诉讼制度的进一步改革，人权保障体制必然日趋完善，尤其是国家履行《公民权利与政治权利国际公约》，刑事诉讼的程序要求更加严格，对主要靠言词证据定案的贿赂案件的突破难度会大大加大，破案率将大幅度下跌。为了有效地遏制职务犯罪，党和国家必然更加重视预防工作，加大防范于未然的力度，检察预防工作也必须加强。
可以预计，在将来，检察机关必然要建立以预防为主导的职务犯罪侦查、公诉、执行监督机制。检察预防的机构要加强，力量要扩充，将是检察机关内部的一个十分重要的科室。现在，检察预防人员的数量，同所承担的任务很不适应，影响了这一工作的顺利开展。如我院预防人员与侦查人员的比例是1：6，同香港廉政公暑按1：3与1：2比例之间配备人员相比，显得太少。因此，未来检察预防人员的比例将大大增加。而查办案件，只是作为预防的补救措施和必要的支撑，这是一个大趋势。